Компаративные выводы

Из всего вышеприведенного анализа можно сделать ряд выводов в отношении основных тенденций правового регулирования института неустойки в праве развитых стран.

1. Во всех правовых системах допускается включение в договор условий о размере имущественной санкции за нарушение того или иного обязательства.

В странах романо-германской правовой семьи такое условие называется неустойкой и направлено как на компенсацию возможных потерь кредитора, так и на принуждение должника к выполнению договора, тем самым обеспечивая исполнение основного обязательства.

В странах же англо-американского права такое условие называется оговоркой о заранее оцененных убытках (ЗОУ), которая выполняет лишь одну функцию - служит покрытием убытков кредитора. В тех случаях, когда стороны, включая в договор условие о ЗОУ, имеют цель предусмотреть способ оказания давления на кредитора, англо-американское право говорит о неустойке, которая не имеет юридической силы. Иными словами, если отбросить терминологический аспект вопроса, то очевидно, что англо-американское право допускает соглашение о неустойке, но ограничивает его выполнением исключительно компенсационной функции. Говорить же о том, что в этих странах неустойка запрещена, не конкретизируя, что конкретно понимается под данным термином, было бы неверно.

2. Оценивая в целом английский подход к решению вопроса о допустимости неустойки/ЗОУ, следует согласиться с рядом авторов, отмечающих его серьезные недостатки. Так, G.H. Treitel вообще называет английский подход худшим решением интересующего нас вопроса из всех, существующих в различных правовых системах <*>. Аналогичную критику можно найти и в работах многих других английских юристов <**>.

--------------------------------

<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 233.

<**> Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, 2004. Р. 252; Goetz С., Scott R. Liquidated damages Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model of Efficient Breach. Columbia Law Review. 1977. N 77. Р. 554.

На наш взгляд, наиболее существенным недостатком английского подхода является неопределенность в отношении возможностей сторон в случае нарушения договора и связанные с этим неудобства и расходы, которые сохраняются вплоть до вынесения судом решения <*>.

--------------------------------

<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 56.

Более разумным, гибким и простым нам видится подход романо-германского права с учетом того, что возможные злоупотребления сбалансированы за счет предоставления суду права снижать размер неустойки и взыскивать дополнительные убытки, что в том или ином виде закреплено в праве большинства стран этой правовой семьи. Неопределенность в отношении того, снизит ли суд размер неустойки или оставит ее на согласованном уровне, в данном случае, очевидно, намного менее "вредоносна", чем в англо-американском праве, где над кредитором висит угроза полной отмены условия о согласованной санкции.

3. В большинстве стран признается, что данная мера защиты, близкая по своей правовой природе к убыткам, является ответственностью; последняя означает, что кредитор приобретает право на ее использование только тогда, когда должник отвечает за произошедшее нарушение. В зависимости от того, исключается или не исключается ответственность за данное нарушение по праву данной страны, условие о неустойке может быть отвергнуто или применено в суде <*>.

--------------------------------

<*> Доклад Генерального секретаря "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X. C. 49.

4. Практически все правовые системы едины в признании акцессорного характера обязательства по уплате неустойки/ЗОУ. Это означает, что право на взыскание этой санкции следует юридической судьбе основного обязательства. Признание недействительной сделки или прекращение по тем или иным причинам основного обязательства прекращает и действие оговорки о неустойке/ЗОУ.

5. В отношении того, в чем может выражаться оговорка о неустойке или ЗОУ, правовые системы, как правило, признают допустимым как денежное, так и иное имущественное предоставление (например, ст. 342 ГГУ, ст. 1336 АГУ). Хотя встречаются и обратные примеры <*>.

--------------------------------

<*> Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. Р. 209.

6. В праве практически всех стран (пожалуй, за исключением Украины) закрепляется римское правило, согласно которому по общему правилу требовать и неустойки, и исполнения обязательства, обеспеченного ею, нельзя. Правда, как правило, из этого положения предусматриваются существенные исключения. Так, в большинстве стран требование об исполнении в натуре может сочетаться с неустойкой или ЗОУ тогда, когда эти санкции установлены на случай просрочки исполнения обязательства. В некоторых юрисдикциях разрешается кумуляция и в том случае, когда неустойка направлена на обеспечение дефектного исполнения (т.е.

--------------------------------

<*> Записка Генерального секретаря "Проект единообразных норм в отношении оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках: анализ ответов, полученных от правительств и международных организаций" (A/CN.9/219).

7. Общим для практически всех правовых систем является признание за судом права снизить размер согласованной в договоре санкции в целях предотвращения возможных злоупотреблений со стороны кредитора, включения в договор неразумных и необдуманных положений, а также ограничения возможного чрезмерного давления сильной стороны договора на слабую.

В англо-американской системе права такое судебное вмешательство происходит путем применения "правила против неустойки" и признания допустимым исключительно оговорки о ЗОУ. Несоответствие оговорки требованию соотносимости с предвидимым на момент заключения договора (Англия) либо предвидимым или действительным (США) размером убытков является основанием для признания всей оговорки недействительной.

В романо-германском праве принят более гибкий и мягкий подход. Существенная завышенность размера неустойки приводит не к недействительности всего условия, а к снижению неустойки судом до разумного предела. Правда, вопрос о том, необходимо ли для этого соответствующее ходатайство со стороны должника, или такое снижение суд может произвести по собственной инициативе, решается в разных странах по-разному.

8. В отношении возможности взыскивать дополнительные убытки англо-американское право устанавливает запрет, допуская в случае вопиющей заниженности размера ЗОУ по сравнению с возможными убытками признание этой оговорки ненадлежащим расчетом ЗОУ, что влечет ее недействительность и в ряде случаев открывает кредитору возможность взыскать компенсацию в полном размере.

Романо-германское право (за рядом исключений) и в данном вопросе занимает более сбалансированную позицию. Признается возможность требовать дополнительные убытки в сумме, превышающей размер согласованной санкции (пользуясь российской терминологией - зачетная неустойка). При этом некоторые разногласия по данному вопросу имеются и здесь. Согласно французскому подходу такое дополнительное взыскание возможно только в случае существенного превышения фактических убытков над согласованной неустойкой. В соответствии же с немецким подходом дополнительные убытки взыскиваются автоматически.

Кроме того, некоторые страны (например, Израиль) предусматривают, что одновременное взыскание убытков и неустойки невозможно и кредитору нужно выбирать, к какому средству прибегнуть (альтернативная неустойка).

К возможности требовать и неустойки, и убытков в полном размере поверх неустойки (штрафная неустойка) право большинства исследованных стран относится негативно, разрешая такую постановку вопроса только в случае, если стороны специально оговорили это в договоре. Исключением является Украина.

Все вышеотмеченные выводы позволяют заключить, что в англо-американском и романо-германском праве до сих пор сохраняются существенные различия в правовом регулировании соглашений о неустойке (или ЗОУ). Тем не менее детальный анализ англо-американского права обнаруживает в нем намного больше общего с романо-германскими подходами, чем может показаться на первый взгляд. Это неудивительно, учитывая то, что реальные экономические условия в странах этих правовых систем одни и те же, а процесс глобализации мировой экономики и унификации европейского права неминуемо сказывается на тенденциях к сближению правового регулирования контрактных отношений. Различаются в основном методы и термины, а реальные экономические последствия достаточно схожи.

Еще более явное сближение обнаруживается в рамках континентального права. Здесь налицо очевидные однонаправленные тенденции правового регулирования, особенно отчетливо прослеживающиеся с учетом последних изменений в законодательстве стран романской системы права, выхода в свет Принципов европейского контрактного права и продолжающейся работы по унификации контрактного права стран, входящих в ЕС <*>.

--------------------------------

<*> Самый яркий пример - выход Директивы ЕС 2000/35/ЕС, имплементированной к настоящему времени в большинстве стран, входящих в Евросоюз, и направленной на унификацию правил о начислении процентов годовых в случае просрочки уплаты денежного долга по коммерческим контрактам.