II.3.2. Особенности субъекта и предмета надзора в сфере ОРД.

Согласно ст.21 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, возложен на Генерального прокурора РФ и уполномоченных им прокуроров.

В городских и районных прокуратурах надзор за законностью ОРД осуществляют, как правило, горрайпрокуроры, а при необходимости – и их заместители, осуществляющие надзор за законностью предварительного расследования. В отдельных случаях полномочиями по надзору за ОРД наделяются помощники прокуроров. Кроме того, в каждой, в том числе городской и районной, прокуратуре, в соответствии с названным выше приказом Генерального прокурора РФ определяются лица, на которых возлагается обязанность ведения делопроизводства по документам оперативно-розыскной деятельности.

Все уполномоченные прокуроры и лица, ведущие делопроизводство по документам ОРД, должны иметь надлежащим образом оформленный допуск к работе с документами, содержащими государственную тайну. Это является обязательным условием исполнения ими своих служебных обязанностей, связанных с надзором за законностью ОРД.

Необходимо иметь в виду, что каждый городской, районный прокурор, как и руководитель вышестоящей прокуратуры, несет личную ответственность за обеспечение действенного надзора за исполнением Федерального закона об ОРД.

Предметом прокурорского надзора за законностью ОРД является соблюдение органами, осуществляющими эту деятельность, прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных законом оснований и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, соответствие требованиям закона решений органов, осуществляющих ОРД. При осуществлении надзора прокурору необходимо иметь в виду, что ограничение конституционных и иных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий может иметь место лишь в тех случаях и с соблюдением тех условий, которые установлены федеральными законами, и прежде всего Федеральным законом об ОРД и УПК РФ.

До недавнего времени из предмета прокурорского надзора за законностью ОРД исключались "сведения об организации, о тактике, методах и средствах осуществления оперативно-розыскной деятельности" (ст. 21 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Это существенно ограничивало возможности прокурора в ознакомлении с материалами, из которых можно было бы почерпнуть информацию об имевших место нарушениях закона, и зачастую сводило прокурорский надзор на нет. После вступления в силу новой редакции ст. 21 Федерального закона положение изменилось: взамен формулировки об изъятии приведенных выше сведений из предмета прокурорского надзора появилась норма, обязывающая руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представлять уполномоченным прокурорам по их требованию оперативно-служебные документы, включая дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В научно-практическом комментарии к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (под редакцией заместителя министра внутренних дел РФ И.Н. Зубова) говорится, что в предмет прокурорского надзора не входит проверка законности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также законности и обоснованности возбуждения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, ходатайства о проведении оперативно-розыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан. «Коль скоро окончательное решение о проведении такого мероприятия является прерогативой суда, прокурор не должен предрешать его вывод и не может воспрепятствовать обращению органов, осуществляющих ОРД, в суд с соответствующим ходатайством". Этот подход автор распространяет и на случаи, когда оперативно-розыскные мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав граждан, проводятся до получения судебного решения (или без такового) в порядке, предусмотренном ч. 3, 4 и 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

То, что законность судебных решений не входит в предмет прокурорского надзора, не вызывает сомнений. Это вытекает из положений ст. 10 и 120 Конституции РФ о судебной власти и независимости судей, об их подчинении "только Конституции РФ и федеральному закону". Следует, однако, отметить, что данное обстоятельство не противоречит имеющимся в ст. 36 – 37 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» положениям о праве прокурора в соответствии с процессуальным законодательством и в пределах своей компетенции вносить в вышестоящий судебный орган протест на незаконное или необоснованное решение, приговор, определение суда или судьи.

Указанные положения полностью согласуются с нормами гражданского, уголовно-процессуального законодательства, действуют в регулируемой ими сфере, но, к сожалению, не распространяются на решения и определения суда или судьи, вынесенные по вопросам оперативно-розыскной деятельности (за исключением случаев непосредственного использования материалов ОРМ в гражданском или уголовном процессе). Применительно к возможности и порядку опротестования прокурором судебных решений по ходатайствам о проведении ОРМ требуется специальное законодательное предписание, чего в действующем федеральном законодательстве нет и без чего такое опротестование представляется неправомерным.

Иначе обстоит дело с опротестованием действий и решений самих органов, осуществляющих ОРД, в том числе при возбуждении ими перед судом ходатайств о проведении ОРМ. Прокурор не вправе препятствовать уполномоченному на то органу входить в суд с ходатайством о прослушивании телефонных переговоров, проведении других оперативно-розыскных мероприятий, нарушающих конституционные права граждан, в порядке ст. 89 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако он обязан принять меры прокурорского реагирования на выявленные им нарушения закона при возбуждении таких ходатайств (внести протест руководителю органа, от имени которого возбуждается ходатайство, либо представление в суд), поскольку действия и решения осуществляющего ОРД органа входят в предмет надзора.

Сказанное не может быть расценено, как это делают авторы научно-практического комментария, в качестве фактора, предрешающего выводы суда. Суд, будучи свободен в выборе, в любом случае обязан принять решение, соответствующее закону. Однако при наличии представления прокурора он получит возможность более обстоятельно оценить обоснованность рассматриваемого ходатайства.

Касаясь соотношения прокурорского надзора и судебного контроля в сфере ОРД, необходимо подчеркнуть, что здесь, как и в досудебных стадиях уголовного процесса, они не взаимоисключают, а дополняют друг друга в системе гарантий законности и прав граждан при осуществлении правоохранительной деятельности. Если суд обращается к проверке соответствия закону действий и решений органов, осуществляющих ОРД, лишь эпизодически – при рассмотрении их ходатайств о проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий либо жалоб граждан и юридических лиц, то прокурорский надзор характеризуется постоянным, последовательным слежением за законностью ОРД не только при наличии указанных выше поводов, но и по собственной инициативе прокурора.

В этой связи целесообразно обратить внимание на то, что в предмет прокурорского надзора в отличие от предмета судебного контроля входит исполнение осуществляющими ОРД органами требований закона об их обязательном обращении в суд при необходимости производства оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», своевременном уведомлении суда о случаях неотложного проведения таковых, о сроках проведения ОРМ и т.д. Все эти вопросы не охватываются судебным контролем и потому имеют большое значение для обеспечения законности ОРД.

II.3.3. Полномочия прокурора при осуществлении надзора за

исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности.

Многие трудности, а иногда и ошибки в осуществлении надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности проистекают из-за отсутствия в законе достаточно полной и четкой регламентации полномочий прокурора в ОРД. Следует иметь в виду, что в данной сфере (в отличие от властно-распорядительных полномочий в досудебных стадиях уголовного процесса) прокурор не наделен правом самостоятельной отмены незаконных и необоснованных решений органов, осуществляющих ОРД. Выявив незаконное и необоснованное решение, он направляет протест или представление в порядке, предусмотренном ст. 23 – 24 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации". Прокурор не вправе отстранить сотрудника оперативно-розыскного подразделения от выполнения оперативно-розыскных мероприятий, использовать полномочия, предоставленные ему уголовно-процессуальным законодательством, применительно к надзору за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия. Полномочия распространяются лишь на ту деятельность органов, осуществляющих ОРД, где последние выступают как органы дознания, возбуждая уголовное дело или отказывая в его возбуждении, выполняя неотложные и другие следственные действия, принимая процессуальные решения в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Уполномоченный прокурор вправе проводить проверки исполнения законов органами, осуществляющими ОРД, не только в связи с поступившими к нему заявлениями, сообщениями, обращениями, но и по собственной инициативе. При этом он может беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения и при наличии допуска к работе с секретными документами входить на территорию и в помещения, занимаемые оперативно-розыскными подразделениями органов внутренних дел, налоговой полиции и других ведомств, требовать у руководителей представления оперативно-служебных документов, в том числе дел оперативного учета, материалов о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационной документации, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих порядок проведения ОРМ.

Это правило не распространяется на разведовательную и контрразведовательную деятельность органов ФСБ и СВР, где в соответствии с упоминавшимся приказом Генерального прокурора РФ № 56 оперативно-служебные документы об осуществлении контрразведовательной деятельности истребуются прокурором только по поступившим в прокуратуру материалам, информации и обращениям граждан, свидетельствующим о нарушениях закона названными органами. В ходе надзорных мероприятий в органах внешней разведки Министерства обороны РФ и Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте РФ тем же приказом прокурорам предписано изучать только те оперативно-служебные документы, которые заведены в связи с обеспечением ими собственной безопасности. Надзор за исполнением законов этими органами не входит в компетенцию горрайпрокуратур. Поэтому в случае получения заявления, сообщения о допущенных там нарушениях горрайпрокурор направляет их вышестоящему уполномоченному прокурору для решения вопроса о порядке рассмотрения.

Существенные ограничения полномочий прокурора в сфере ОРД касаются возможностей ознакомления со сведениями о личности тех, кто по заданию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, внедрен в организованные преступные группы, кто является штатным негласным сотрудником этих органов либо оказывает им содействие на конфиденциальной основе. Такие сведения представляются соответствующим прокурорам только с согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ч. 3 ст. 21 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

При проверке законности деятельности поднадзорных оперативно-розыскных подразделений горрайпрокурор и подчиненные ему уполномоченные прокуроры наряду с изучением оперативно-служебных документов вправе получать объяснения соответствующих должностных лиц, давать обязательные для исполнения письменные указания о выполнении требований закона по уголовным делам, находящимся в их производстве, по делам, по которым они осуществляют надзор (п. 11 ч. 2 и 3 ст. 37 УПК РФ, ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). В случае установления нарушений закона и прав граждан прокурор обязан оптимально с учетом характера этих нарушений и конкретной ситуации использовать предоставленные ему полномочия по их устранению, а при наличии оснований – по привлечению виновных к административной или уголовной ответственности. В этих целях он вправе внести протест, представление, решить вопрос о привлечении лица к административной ответственности, возбудить уголовное дело.

Прокурор согласно ст. 1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" осуществляет надзор за исполнением законов; слежение за исполнением органами, осуществляющими ОРД, нормативных актов МВД России, Федеральной службы налоговой полиции РФ и других ведомств не входит в обязанность прокурора. Для этого есть ведомственный контроль. Однако знать содержание нормативных актов, касающихся порядка осуществления ОРД, уполномоченному прокурору необходимо. Если их нет в горрайпрокуратуре, он может ознакомиться с ними у вышестоящего уполномоченного прокурора либо в поднадзорном органе.

В процессе надзорной проверки прокурор опирается на предписания ведомственных нормативных актов, например о порядке и сроках заведения дел оперативного учета, документировании оперативно-розыскных мероприятий, их конкретном содержании, для обоснования выводов о законности производимых действий и выполнении поставленных перед оперативно-розыскными подразделениями задач.