1. Сервитут в римском частном праве Возникновение земельных сервитутов

Земельные сервитута - самое старое и первоначально единственное ius in re aliena. Древнейшее происхождение этого института подтверждается теми источниками римского частного права, которые дошли до нашего времени.

1. Сервитуты в римском частном праве

Косвенным доказательством такого вывода служит также возможность установления данного сервитута в качестве личного1, a servitutes persona-rum, как известно, появились лишь в преторском, но не в цивильном праве. Первоначально такие сервитуты существовали исключительно на территории Лациума, поскольку только отчуждение исконно римской земли требовало манципации, и лишь во времена римского императора Цезаря Пертинакса Августа (известного также под именем Септимия Севера) в конце II в. н.э. с момента признания сервитутов res incorporates последние могли возникать и в провинции посредством квазитрадиции2.

Следует подчеркнуть, что в эпоху XII таблиц земельные сервитуты рассматривались римскими юристами отнюдь не как право на чужую вещь, а как реальная ценность. Предметом сервитута считалось не право пользования чужой вещью в определенном отношении, а непосредственно та часть чужого имущества, которой пользуется сервитуарий. Сервитут-ное право понималось как обладание полосой или пространством чужой земли, отведенной в пользование хозяином сервитута. В этом смысле это право мало чем отличалось от права собственности на часть чужой вещи3. Такой вывод подтверждается сходством в правовом положении сервитутов и собственности. Поскольку сервитуты вместе с исконно римскими землями, рабами и крупным скотом были причислены к манципируемым вещам, то для их установления служил тот же способ, который применялся при отчуждении права собственности, т.е. mancipatio. Иск, защищавший сервитуты, назывался виндикацией и служил также для защиты права собственности. Наконец, сервитуты, как и собственность, приобретались посредством давностного владения.

Несмотря на такой достаточно поверхностный взгляд на сущность сервитутов, юристы периода цивильного права разграничивали понятия ограничений права собственности от сервитутных прав. Законы XII таблиц (VII.4; VII.2.), в частности, упоминают о размежевании земельных владений полосой в 5 футов ширины; эти межи существовали как в селах, так и в городах и служили также тропами для прохода, местом для поворота плуга, могли быть засажены деревьями, но не подлежали приобретению по давности. При постройке изгороди запрещалось переходить за межу, при постройке стены требовалось отступить от чужого

1 См.: Памятники римского права: Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну, Фрагменты Домиция Ульпиана / Пер. Е.М. Штаерман. М, 1998. С. 191.

2 См.: Законы XII таблиц / Пер. Л.Л. Кофанова. М., 1996. С. 97.

3 См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима: Лекции. М., 1883. С. 134; Боголе-пов Н.П. Учебник истории римского права: Пособие к лекциям. М., 1907. С. 176.

14

' См.: АзаревичД. Система римского права: Университетский курс. Т. I. СПб., 1887. С. 451. 2 См.: Капустин М. Институции римского права. М., 1880: Азаревич Д. Система римского

права. Т. I. С. 451. ' См.: Хвостов В.М. История римского права. М., 1908. С. 113.

15

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_______________ участка на фут, при возведении здания - на два фута и т.д.' Упомянутые повинности понимались как ограничения земельной собственности, отличавшиеся от сервитутов тем, что, во-первых, устанавливались только по предписанию закона, но не договора и, во-вторых, мотивом их возникновения было общее благо, а сервитута устанавливались во имя интересов отдельных лиц.

Несколько позднее, с развитием города Рима, который стал оживленным центром бурно растущего римского государства, возникает новая категория земельных сервитутов - городские сервитута (servitutes urbano-rum). Вероятно, впервые такой вид сервитутов возникает в Риме после нашествия галлов, когда разоренный город начинает обустраиваться на новый лад. При восстановлении города изменился сам характер застройки. Вместо прежних изолированных друг от друга одноэтажных домов с окнами, выходящими во двор, теперь появляются строения, тесно примыкающие друг к другу, нередко многоэтажные и имеющие окна на улицу. Такая теснота построек и вызвала появление городских сервитутов (servitus oneris ferendi - право опереть свое здание на часть соседнего дома, servitus non prospectui offendatur - право требовать, чтобы постройка соседа не портила вид из окна, и т.д.). В это же время появляются и новые сельские сервитута (уже упоминавшийся aquaehaustus; право выгона скота на водопой - pecoris ad aquam appulsus и т.д.).

Разграничение сервитутов на сельские и городские отнюдь не зависело от того, в какой местности находились соседние земельные участки, а определялось хозяйственным назначением господствующего участка; если он был предназначен для сельскохозяйственных нужд, то имел место сельский сервитут, если же участок использовался для жилья, возведения жилых построек, то речь шла о городском сервитуте2.

Важно отметить, что термин «сервитут» (servitus) получает специфическое значение как один (но не единственный!) из видов iura in re aliena только в этот исторический период, что, на наш взгляд, объясняется двумя причинами: во-первых, появлением новых прав на чужие вещи - супер-фиция и эмфитевзиса, от которых должны были быть отграничены сервитута. Последние отличались от новых iura in re прежде всего меньшим объемом правомочий, принадлежащих сервитуарию, а также невозможностью отчуждения данного права. Вторая причина кроется в самом значе-

1 См.: Законы XII таблиц. С. 91-93.

2 Buckland W.W. The Main Institutiones of Roman Private Law. Cambridge, 1931. P. 152; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1951. P. 393; Roby H.J. Roman Private Law in the Times of Cicero and of the Antonines. Vol. 1. Book 4: Property. Cambridge, 1902. P. 497^98.

16

1. Сервитут в римском частном праве

нии термина «servitus», которое в республиканской и классической юриспруденции рассматривается уже отнюдь не как непосредственное отношение к самой вещи, а в качестве правомочия, возможности воздействия на чужую вещь1. Именно в это время под сервитутом начинают понимать не право на часть чужой вещи, а право лица на пользование чужой собственностью в определенном отношении.

Однако при объяснении сущности сервитутного права римские юристы конца Республики и начала Империи, признав за ним значение особого ius in re, тем не менее рассматривали сервитут как выделенную из права собственности составную часть, т.е. отдельное правомочие, принадлежавшее ранее собственнику, затем переданное сервитуарию, вследствие чего такое право приобретало самостоятельный, независимый от собственности характер. По сути речь шла о «раздроблении» права собственности. Подобной точки зрения придерживались и некоторые российские романисты конца XIX - начала XX в.2 Однако такая трактовка вряд ли может быть признана обоснованной, поскольку, во-первых, если бы собственник выделял из предоставленного ему права отдельное правомочие в пользу субъекта ius in re, то он лишился бы возможности самому осуществлять его до окончания действия земельной повинности. На деле же собственник участка, обремененного, например, правом проезда соседа, отнюдь не терял возможности ездить по отведенной дороге самому. Во-вторых, при прекращении сервитута в этом случае собственнику пришлось бы каждый раз заново приобретать выделенное правомочие. На деле же собственность консолидируется сама собой с момента уничтожения сервитута. Таким образом, речь здесь должна идти не об изъятии или перенесении составных частей права собственности на сервитуария, а об ограничении свободы собственника в отношении его имущества3.

Подводя итог истории развития сервитутов, нельзя не упомянуть о том, что, будучи признанным древнейшим из числа iura in re aliena, серви-тутное право Древнего Рима рассматривалось рядом цивилистов как древнейшее вещное право вообще, т.е. возникшее еще до установления права собственности4.

См.: Ефимов В.В. Лекции по истории римского права. СПб., 1895. С. 341. См., напр.: Дорн Л.Б. Об узуфрукте по римскому праву. СПб., 1871. С. 10.

3 Buckland W.W. The Conception of Servitudes in Roman Law // Law Quarterly Review. 1928. October. P. 3-4; Diosdy G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 116.

4 Schoenemann. Die Servituten. Leipzig, 1866. S. 15; Elvers. Die ROmische Servituteniehre. Marburg, 1865. S. 29-30; Гороноаич И. Исследование о сервитутах. СПб., 1883. С. 13-14, и др.

77

Глава I, Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном

российском гражданском праве

Существо упомянутых взглядов сводилось к отрицанию того, что собственность в противоположность сервитутам и другим вещным правам является первоначальным институтом, родоначальником других вещных прав. По мнению авторов, придерживающихся этой позиции, признание собственности самым древним вещно-правовым институтом противоречит историческому развитию человечества. Задолго до образования фактического содержания собственности были в постоянном употреблении отдельные части пользования вещью. Пастушеские народы, как считает Шёнеман, разбивавшие свои палатки сегодня в одном, а завтра в другом месте, долго не были в состоянии раскрыть целостное господство над вещью во всех направлениях: открывая пастбища своему скоту, они пользовались и извлекали плоды из земли только в весьма ограниченном объеме, т.е. осуществляли то, что и составляет фактический материал сервитутов. На осйовании этого данный автор делал вывод, что по своему происхождению и юридической форме сервитута появились раньше и независимо от права собственности.

С изложенной теорией вряд ли можно согласиться, так как, во-первых, существует ряд сервитутов, которые в принципе не могут возникнуть до установления частной собственности. Так, право на то, чтобы не был испорчен вид из окна, не является сервитутом для его владельца до тех пор, пока не существует права собственности на соседний земельный участок. Упомянутый сервитут заключается не в факте пользования видом, а в праве на надлежащий вид, которое должно быть уважаемо при застройке соседнего участка. Такое право может возникнуть только в связи с ограничением условий пользования собственностью - соседней землей. Во-вторых, авторы этой концепции не учитывают, что право пасти скот на земле отнюдь не является привилегией только сервитуария. Такой возможностью обладает и собственник, и эмфитевтор, и арендатор земли, т.е. эти фактические действия могут служить реализацией разных правовых (и не только вещных) институтов. Следовательно, только возмож-

1. Сервитут в римском частном праве

ность пасти животных на чужой земле составляет servitus parcendi (от найма он отличается тем, что субъект этого сервитута может извлекать выгоду из чужого участка, в отличие от арендатора, только путем использования его в качестве пастбища). Наконец, в-третьих, сама категория res nullius появляется в цивильном праве в качестве объекта для возможной occupatio, одного из оснований возникновения права собственности, т.е. термин «бесхозяйные вещи» обозначает противоположность уже присвоенным вещам. Следовательно, пока не существует института права собственности, нет и res nullius как объекта для его установления. Поэтому, даже согласившись с мнением, что возможен сервитут на ничейную вещь, все равно придется признать, что он появился позднее права собственности. Впрочем, есть целый ряд сервитутов, которые и представить себе нельзя в отношении res nullius, - это, например servitutes prohibendi. Кому мы станем запрещать соответствующие действия, если не будет хозяина служащего участка?

Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что сервитут есть только древнейшее ius in re aliena, а не древнейшее вещное право вообще. Любое ограниченное вещное право (в том числе и сервитут) представляет собой право на чужую вещь, уже присвоенную другим лицом - собственником'.

Понятие и признаки земельных сервитутов

Земельный (предиальный) сервитут (servitus praediorum) - право пользования землевладельца чужим соседним участком в том или ином отношении.

Это определение может быть проиллюстрировано следующим образом: после смерти собственника принадлежавший ему земельный участок перешел в порядке наследования к двум его сыновьям, в связи с чем землю пришлось разделить на две равные по площади части, одна из которых имела непосредственный выход к берегу протекавшей поблизости реки, а другая была лишена такого преимущества. В этом случае приобретатель второго участка получал в собственность экономически менее ценное имущество, так как для эффективного сельскохозяйственного производства требуется проведение гидромелиоративных мероприятий, связанных со значительным расходом воды, прямого досту-

'См.: Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. Способы их защиты: Комментарий к новому ГК РФ. М., 1996. С. 66.

19

' Schoenemann. Die Servituten. S. 15-16.

18

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном

российском гражданском праве

па к источнику которой этот собственник не имел. Следовательно, для нормального использования такого имения его обладатель должен был получить право провести водопровод из реки через землю соседа. Такое право и будет в данном случае предиальным сервитутом. Соответственно, земельный надел, имевший географически более выгодное положение (возможность пользоваться водоемом), назывался служащим (praedium serviens), так как мог быть полезен не только своему собственнику, но и служил определенным образом (место, через которое проложены трубы водопровода) собственнику менее ценного соседнего участка, являвшегося господствующим (praedium dominans). Из приведенного примера следует, что для существования любого земельного сервитута необходимо наличие двух недвижимых имуществ, которые принадлежат разным собственникам, причем участок одного из них, находящийся в более выгодном положении, тем или иным свойством служит интересам собственника соседней земли.

Для признания недвижимости praedium serviens и praedium dominans требовались два условия:

1) utilitas - одно имущество (господствующий участок) должно было иметь определенную хозяйственную выгоду в другом (служащем, или подчиненном). Причем этот интерес мог состоять не только в повышении доходности менее ценной в географическом отношении земли, но и просто делать жизнь ее собственника более приятной (например, право на то, чтобы постройка соседа не портила вид из окна или не препятствовала доступу солнечного света). Наконец, выгода, предоставленная предиальным сервитутом, должна была иметь постоянный, а не случайный характер (не разовый забор воды из соседского источника, а устойчивое потребление влаги);

2) vicinitas - требуется, чтобы поземельные имущества были соседними. Чаще всего под этим подразумевалось наличие общей границы между имениями, но иногда непосредственного соприкосновения не требовалось. Так, если между участками А и С располагалось имение В, то для приобретения права черпать воду из реки, протекающей через владение С (водный сервитут), собственник первого участка (А) должен был получить и право прохода через имение В (дорожный сервитут). В данных обстоятельствах участок С (как и В) являлся служащим по отношению к А, хотя (в отличие от В) и не имел с ним общей границы (так называемое чересполосное пользование).

Как и всякое вещное право, земельный сервитут был связан с вещью (земельными участками), имел абсолютный характер, а его субъект мог

20

1. Сервитуты в римском частном праве

прибегнуть к помощи вещно-правовых исков (прежде всего конфессорно-го) для защиты своего права.

Как одна из разновидностей iura in re aliena предиальный сервитут был правом не на свою, а на чужую землю; на основе такого права серви-туарий приобретал ограниченное господство над соседним имением, обладая более узкими правомочиями по сравнению с правомочиями собственника обремененного имущества. Наконец, для этого ius in re характерным было право следования; при перемене собственника служащего имения принадлежащее сервитуарию ограниченное вещное право на него (например, право проезда) все равно сохранялось.

Что касается признаков, свойственных только сервитутам, то среди них различались следующие:

1. Servitus in faciendo consistere non potest - сервитут не может создать для управомоченного лица возможности требовать от собственника служащего участка совершения положительных действий, поскольку сервитут является вещным, а не обязательственным правом. Обязанное лицо должно либо терпеть (pati) известные действия со стороны управомоченного соседа (например, прогон скота через участок к водопою), либо воздерживаться (non facere) от собственных действий в отношении своей земли, которые оно смогло бы совершить при отсутствии сервитута (нельзя прорыть канаву, препятствующую проезду через дорогу, которой пользуется сервитуарий). Единственным исключением из этого правила был сервитут, связанный с несением тяжести надстройки (servitus oneris ferendi), при котором на собственнике подчиненного участка лежала обязанность производить ремонт и восстановление опоры, т.е. совершать определенные положительные действия в пользу серви-туария(В. 8.2.33; 8.5.6.2)'.

2. Servitus servitutes esse non potest - сервитут не может быть обременен собственным сервитутом, поскольку всегда остается в пределах тех двух вещей, которые связаны отношением господства и подчинения.

3. Nemini res sua servit iure servitutes - нельзя установить сервитут для себя на собственную вещь, так как собственник вправе пользоваться своим участком во всех отношениях не по праву сервитута, а на основе права собственности. Следствием этого правила было кроме прочего и то, что в случае перехода служащей вещи в собственность сервитуария соответствующий сервитут на нее прекращался.

1 См.: Памятники римского права: Законы XII таблиц; Институции Гая; Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 306,312.

21

Глава I, Сервитут в римском, русском лореволюционном и современном российском гражланском праве ________

4. Servitutes dividi non possunt - часть сервитута не может иметь самостоятельного правового существования, сервитут неделим. Так, если после смерти владельца господствующего имения, который обладал правом прохода, остались его правопреемники, поделившие участок на несколько частей, то упомянутый дорожный сервитут не мог быть разделен между ними, т.е. унаследованное имение продолжало бы обременять praedium serviens как единое целое.

5. Sine utilitate servitus consistere nequit - сервитут должен представлять конкретный интерес (utilis esse) для управомоченного лица, быть ему полезен. Не может быть признано сервитутом ограничение собственника в совершении определенных действий в отношении своей земли, если это не дает другому лицу никакой выгоды. Сам же интерес, как уже ранее подчеркивалось, мог быть различным (от повышения доходности сельскохозяйственного производства в господствующем имении до права его собственника иметь неиспорченный застройкой соседа вид из окна).

Наконец, отличия собственно земельных сервитутов от личных заключались в следующем:

- servitutes praediorum предполагали наличие двух соседних земель, одна из которых являлась praedium dominans, а другая - praedium serviens, и были бессрочными, поскольку принадлежали субъекту данного ius in re не как конкретному индивидууму, а как собственнику praedium dominans. А значит, с его смертью такой сервитут не прекращался, а следовал судьбе господствующего участка - переходил к новому его приобретателю;

- в отличие от вещных, servitutes personarum, во-первых, не обязательно были связаны с пользованием чужой земельной недвижимостью (например, habitatio или орегае), во-вторых, для их существования не требовалось наличия господствующей вещи, и, в-третьих, срок их действия был ограничен продолжительностью жизни управомоченного субъекта, поскольку личные сервитуты принадлежали сервитуарию не как собственнику определенного имущества, а как конкретной личности.