5.1. Проблема деления права на частное и публичное
Разграничение права на частное и публичное во всех странах романо-германской системы права рассматривается как основополагающее деление. Как правило, его связывают со знаменитым определением Ульпиана (Д.1.1.1.2): «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право).
Публичное право, которое относится к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении»93. Однако, по мнению итальянского романиста Чеза- ре Санфилиппо. это различие пока еще не выражает противопоставления двух взаимно противоположных ветвей права. Оно относится скорее к двум моментам единой функции правопорядка. Целью правопорядка является регламентация общественной жизни в интересах общества в целом, а значит, каждого отдельного лица. Но эта цель оказывается достигнутой с помощью ряда норм, с одной стороны, регулирующих образ жизни и функционирование общественной системы, а с другой — обращающихся к частным лицам как таковым, в непосредственных интересах каждого из них. Собственно говоря, выгода частных лиц не противопоставляется интересам государства и не находится с ними и противоречии, так что нормы частного права, поскольку они продиктованы прямыми или непосредственными интересами частных лиц, всегда в большей или меньшей степени косвенно реализуют, непосредственно или опосредованно, интересы всего общества. В то же время и нормы публичного права направлены на осуществление пользы в интересах всех частных лип. Определение Ульпиана следует понимать лишь в том смысле, что в нормах публичного права о себе более явственно заявляют прямые интересы государства, в то время как в нормах частного права преобладают непосредственные интересы отдельных лиц94. Действительно, все развитие права до Великой Французской революции 1789 года - это развитие частного права. Для римлян право было единым — это естественный ход вещей, не завися щий от государства и высший по отношению к нему, или иначе — здравый смысл. Отношения между частными лицами устанавливались на основе взаимного интереса, который определялся их экономическим положением. В древнейшую эпоху появлению понятия «обязательства», в частности, предшествовали древнейшие обязательства-деликты, присутствующие практически у любых народов, достигших начальных стадий государственного обустройства общества. В этот период слабое государство предпочитало не вмешиваться в определение последствий нарушения (с современной точки зрения носящего уголовно-правовой характер). Нарушение создавало личное отношение между потерпевшим и нарушителем, механизмом разрешения чего являлась месть, предполагавшая своим объектом саму личность нарушителя. В обществе доминировали частные начала — интересы отдельных семей, которые, являясь замкнутыми и самостоятельными системами, одновременно были и основными хозяйственными субъектами. Теоретическая конструкция такого «изучаемого» дуализма права была «творчески» воспринята глоссаторами и постглоссаторами, а в дальнейшем получила философско-политологическое обоснование в работе Ш. Монтескье «О духе законов» в виде теории разграничения властей. В ходе правовых процессов Великой Французской революции указанный принцип был законодательно закреплен1’5. Отношения между гражданами и властью начинают регулироваться иначе, чем отношения между частными лицами: путем установления законов. Вслед за Францией дуализм права был воспринят в Германии и других странах континентальной Европы. Западная юридическая наука постаралась выявить критерии разграничения публичного и частного права, попыталась объяснить необходимость существования этого дуализма. М. И. Кулагин в своей работе «Предпринимательство и право: опыт Запада» условно разделил все доктринальные концепции в рассматриваемой области на три основные разновидности: теории интереса, теории метода правового регулирования и типа регулируемых правоотношений95. Наиболее старой является теория интереса. Ее истоки обнаруживаются в определении Ульпиана. Суть теории сводится к тому, что частное право отвечает частной пользе, а публичное служит общественной пользе. Следовательно, определяющим становится исследование категории «польза». Согласно утверждениям основоположника исторической школы права Карла фон Савиньи, различие между публичным и частным правом следует проводить по целевому признаку. Если в публичном праве человек лишь средство для достижения общей цели, то в частном целью является он сам, а средством является правоотношение. Рудольф Йеринг во главу угла ставил характер интереса, который преследует или охраняет та или иная норма права. Если предписание направлено на защиту интересов частной жизни, то оно должно быть отнесено к частному праву, если же норма имеет в виду общий интерес, то ее следует классифицировать как публичноправовую. Основная критика этого подхода сводилась к констатации его явного несоответствия реальной жизни: 1) многие публичные службы используют институты частного права; 2) нередко публичный и частный интерес связаны неразрывно; 3) все нормы права в той или иной степени служат одновременно и частному, и публичному интересу.
В конце XIX — начале XX века теории интереса были вытеснены конструкциями, которые в качестве критерия разграничения публичного и частного права предложили использовать метод правового регулирования. На первый план выдвигался не вопрос «что защищается правом?», а вопрос «как защищается?». Если охрана предоставляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право следует признать частным. Если же нарушенное право охраняется только по инициативе I осударства, в том числе и помимо воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория впервые была формулирована немецким юристом Августом Тоном. В доре- иолюционной России эта точка зрения разделялась профессорами H.J1. Дювернуа, С.А. Муромцевым и Ю.С. Гамбаровым. И.А. Покровский подчеркивал, что «если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации; оно но самому своему существу предполагает для своего бытия на личность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»96. Разновидностью данной теории явилась также концепция, предложенная швейцарским юристом Вальтером Буркхардтом. По его мнению, деление права на публичное и частное совпадает с делением правовых предписаний соответственно на императивные и диспозитивные. Частноправовые нормы действуют, только если стороны не договорились о другом, тогда как публично-правовые подлежат применению независимо от усмотрения участников правоотношения. Г.Ф. Шершеневич различал части права по характеру регулируемых правом отношений: публичное право регулирует общественные отношения в государстве (например, совершение преступления, уплата налогов, воинская повинность), частное же — частные отношения в государстве (например, отношения собственности, семейные отношения). Именно этим, полагает он, и определяется характер защиты правовых норм. Согласно представлениям немецкого юриста Г. Дернбурга, основным критерием деления права на публичное и частное должен служить способ защиты, охраны соответствующего права. Если для осуществления и защиты права используется гражданский процесс, то, стало быть, речь идет о частноправовой норме. Но если вызывает сомнение сама возможность осуществить притязание с помощью гражданского процесса, судья должен уяснить, какой интерес в данном случае (отдельного лица или общества) стоит на первом месте. Однако и теории метода уязвимы как с теоретической, так и с практической точки зрения. Некоторые отношения и в сфере гражданского права возникают независимо от воли участников, и, напротив, в публичном праве имеются нормы, которые применяются по добровольному согласию сторон. Точно так же координационные отношения не составляют монополии частного права, а отношения субординации — монополии публичного права. Очевидные недостатки теорий интереса и метода правового регулирования побудили юристов сосредоточить усилия на по исках критерия разграничения публичного и частного права в области предмета правового регулирования. Известный русский юрист К.Д. Кавелин утверждал, что для «гражданского права вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...». Отсюда делался следующий вывод: предметом этого права являются исключительно имущественные отношения. Поскольку такое заключение явно противоречило позитивному праву, русский ученый предлагал в угоду предложенной теоретической схеме изменить структуру действующего права, в частности исключить из гражданского права регламентацию семейных отношений, отношений по опеке, попечительству и одновременно включить в него институты налогового и ряда иных отраслей права. Антон Менгер, развивавший идеи так называемого юридического социализма, утверждал, что с усилением вмешательства государства в хозяйственную жизнь грань между публичным и частным, т. е. гражданским, правом все более стирается, происходит публицизация частного права и таким образом социализм без каких-либо революционных потрясений мирно развивается в рамках капиталистического строя. При всей разносторонности взглядов в рассматриваемом вопросе следует согласиться с И.А. Покровским и иметь в виду следующее: 1) граница между публичным и частным правом на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. То, что в одну эпоху регулировалось по началам юридической децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот; 2) помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии. Как по сию, так и по ту сторону границы в области как публичного, так и частного права всегда есть большие или меньшие отступления в сторону противоположного принципа97.