§ 3. ПОСЯГАТЕЛЬСТВА НА ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ОСНОВАННЫЕ НА ПРИНЦИПЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ЗАКОННЫХ ОСНОВАНИЯХ
Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК). Уголовная ответственность по ст. 171 УК возможна только в том случае, если ее предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована.
По разъяснению постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ. Если же лицо занимается запрещенными видами деятельности, уголовная ответственность наступает непосредственно за эти преступные деяния, например, за торговлю людьми, незаконное изготовление оружия; незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и т. п. При этом в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18 указанного постановления).173 Объективная сторона преступления заключается в незаконном предпринимательстве, т. е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основаниях. Незаконное предпринимательство может выражаться в следующих самостоятельных формах: 1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; 2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации; 3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; 4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно; 5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. 1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в следующих случаях: 1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти; 2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу; 3) когда лицо получило отказ в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность; 4) когда лицо ведет предпринимательскую деятельность после аннулирования государственной регистрации. В любом случае, по справедливому разъяснению Верховного Суда РФ, для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 постановления от 18 ноября 2004 г.). 2. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации включено в ст. 171 УК Федеральным законом от 25 июня 2002 г. Следует отметить, что Федеральный закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не знает такого понятия, как «правила регистрации», и пользуется понятием «порядок регистрации». Видимо, порядок регистрации и имел в виду законодатель, внося изменения в ст. 171 УК. Порядок регистрации, в основном, изложен в анализе ст. 169 УК. Пленум Верховного Суда РФ полагает, что «под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основация для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)» (п. 3 постановления от 18 ноября 2004 г.). Очевидно, что осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует считать и занятие предпринимательской деятельностью после государственной регистрации, осуществленной за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Помимо ст. 171 УК виновное лицо Должно в этом случае привлекаться к уголовной ответственности по ст. 291 УК, а должностное лицо — по ст. 290 УК. 3. Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (п. 3 постановления от 18 ноября 2004 г.). Однако представление в регистрирующий орган документов в ложными сведениями само по себе не может причинить ни крупного, ни какого-либо другого ущерба и не может повлиять на извлечение дохода, в том числе в крупном разме- Глава 10 ре. И ущерб, и доход имманентно связаны с деятельностью, которая ведется лицами, получившими государственную регистрацию за счет представления заведомо ложных документов в регистрирующий орган. Поэтому буквальное толкование анализируемой формы незаконного предпринимательства было бы неправильным, а возможно только ограничительное ее толкование: не просто представление ложных сведений, но ведение предпринимательской деятельности, зарегистрированной в связи с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Буквальное толкование этой формы преступного деяния приводит к выводу, что осуществление предпринимательской деятельности здесь не обязательно, остается за рамками состава. Однако систематическое толкование названия ст. 171 УК и его содержания дает основания полагать, что и при названной форме необходимым элементом деяния является осуществление предпринимательской деятельности. Исходя из диспозиции статьи, деяние становится преступным, если причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству или если оно сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Документы, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпадают с теми документами, которые представляется для государственной регистрации. В их число входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс — основные документы лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, и др. При этом для квалификации не имеет значения, является ли документ полностью сфальсифицированным или же недостоверная информация внесена только в какую-либо его часть. Ложные сведения используются, как правило, для того, чтобы получить государственную регистрацию. Состав не охватывает само внесение в документы ложных сведений; последнее требует дополнительной квалификации (при наличии всех необходимых признаков) по ст. 292 или 327 УК. 4. В соответствии с и. 4 постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда: 1) лицо (индивидуальный предприниматель, учредитель, собственник, руководитель коммерческой или иной организации) занимается предпринимательской деятельно- стью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; 2) деятельность осуществляется после подачи заявления о предоставлении лицензии, но до принятия решения о нем, 3) деятельность ведется после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии; 4) деятельность осуществляется после приостановления лицензирующим органом действия лицензии; 5) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии лицензирующим органом; 6) деятельность осуществляется после аннулирования лицензии решением суда на основании заявления лицензирующего органа; 7) предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии; 8) осуществляется сразу несколько видов предпринимательской деятельности — при том, что лицензия имеется только на один из видов деятельности (например, осуществление перевозки морским транспортом не только пассажиров, но и грузов по лицензии, выданной на перевозку пассажиров). Об этом сказано в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г.; «Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно»; 9) лицензионная деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил также, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 постановления). Следует заметить, что приведенное решение не бесспорно и не безупречно, поскольку помимо вины лица, безусловно осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона — без лицензии, имеется и вина федеральных органов, государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого. Верховный же Суд возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предпринимательства; «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ» (п. 17). 5. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицен- ' зионных требований и условий. Для уяснения сущности этой формы незаконного предпринимательства принципиально важны положения Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» о лицензионных требованиях и условиях, т. е. установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности совокупности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.174 К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности — к работникам юридического лица или индивидуальному предпринимателю. Они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих для их осуществления специальных знаний; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, оборудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий при наличии других признаков состава подпадает под ст. 171 УК РФ. В некоторых случаях необходима дополнительная квалификация содеянного по другим статьям УК, например, по ст. 219,236, 246, 247 УК и др. На практике возникают ситуации, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 76 Конституции Российской Федерации). Если в этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но допускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171 УК. В соответствии с Конституцией РФ в данной ситуации применяется федеральный закон (п. 8 постановления от 18 ноября 2004 г.). Момент окончания незаконного предпринимательства зависит от строения состава. Если состав отнесен законодателем к числу материальных, то преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Если состав незаконного предпринимательства является формальным, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в крупном размере. Само понятие дохода неоднозначно толкуется в теории и практике. Согласно одной позиции доход включает в себя все полученное от предпринимательской деятельности, без вычета понесенных предпринимателем расходов (ва- ловой доход).175 Вторая позиция состоит в трактовке дохода как чистой прибыли от предпринимательства; здесь уже принимаются во внимание понесенные предпринимателем расходы.176 Представляется, что следует исходить из понятия дохода, содержащегося в Налоговом кодексе РФ: это экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (ст. 41 НК). Экономическую выгоду можно понимать только как разницу между всем полученным от предпринимательской деятельности и понесенными предпринимателем затратами (например, на закупку сырья, на оплату аренды транспорта или помещения, на оплату труда наемных работников и т. п.). Соответственно доход, оговариваемый в диспозиции ст. 171 УК, должен включать в себя только чистую прибыль, полученную виновным. Последнее время именно так понимал доход и Верховный Суд РФ. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1998 г. указывалось: «...исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества».177 Тем не менее в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. вопрос о понятии дохода в незаконном предпринимательстве решен принципиально иначе и, на наш взгляд, неверно. В п. 12 постановления говорится: «Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности». Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда значительно облегчает правоприменительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные органы от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве расходов, заметим, что оно расходится в то же время с конституционным и уголовноправовым принципом справедливости. Понятие и крупного ущерба, и дохода в крупном размере дано ныне в примечании к ст. 169 УК; он превышает двести пятьдесят тысяч рублей. Таким образом, в настоящее время последствия незаконного предпринимательства, в соответствии с законом, могут носить только материальный характер. В то же время на практике возможны и последствия иного вида, например, в виде причинения вреда жизни или здоровью человека. Пленум Верховного Суда РФ попробовал решить проблему квалификации незаконного предпринимательства в этих случаях, применительно к конкретной ситуации. В п. 5 постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. записано: «Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соот ветствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ. В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ». Правда, к сожалению, Пленум не оговорил квалификацию ситуаций, когда в результате осуществления частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) наступили сразу последствия двух видов: например, и крупный ущерб, и смерть человека. Напрашивается решение: квалифицировать содеянное по совокупности ст. 171 и ст. 235 УК. Однако при этом будет дважды подвергнуто оценке одно единое деяние — осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии), поскольку оно (деяние) составляет обязательный признак обоих деяний, что нарушает принцип справедливости (ст. 6 УК). Поэтому более верной, хотя тоже небезупречной, видится другая квалификация — ст. 171 УК и конкретное преступление против жизни или здоровья (ст. 109, 118 УК). Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Субъект — лицо, достигшее 16-летнего возраста. В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с Предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава престудления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (п. 11 указанного постановления). Квалифицирующими признаками преступления (ч. 2 ст. 171 УК) являются: а) организованная группа; б) извлечение дохода в особо крупном размере. Понятие организованной группы дано в ч. 3 ст. 35 УК. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 постановления от 18 ноября 2004 г.). Понятие дохода в особо крупном размере дается в примечании к ст. 169 УК; он должен превышать один миллион рублей. В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам «а» и «б» ч. 2 ст. 171 УК с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения (п. 13 указанного постановления Пленума). Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. решил несколько проблем по квалификации незаконного предпринимательства по совокупности с некоторыми другими статьями уголовного законодательства. Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 УК (п. 14). Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 1711 УК. В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и ст. 238 УК. Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по ст. 171 УК, а также по ст. 181 УК как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п. 15). Принципиально иначе, нежели раньше, и, полагаем, верно решил Пленум Верховного Суда спорный вопрос о необходимости дополнительной квалификации незаконного предпринимательства по статьям о налоговых преступлениях. В п. 16 постановления от 18 ноября 2004 г. ныне записано: «Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, пре- ZD 2 дусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. 2 и 21 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в дохоД государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения». Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171178 УК). Предмет преступления — немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок.1 Марки акцизного сбора (акцизные марки) предназначены для маркировки алкогольной продукции (этилового питьевого спирта, спиртных напитков, вина), табака и табачных изделий, ввозимых на таможенную территорию РФ. Специальные марки предназначены для подтверждения легальности производства алкогольной продукции, табака и табачных изделий. Специальными марками маркируются алкогольная продукция, табак и табачные изделия, произведенные на территории России. Знаки соответствия. Знаками соответствия могут быть маркированы товары и продукция, которые подвергаются сертификации, вне зависимости от того, произведены ли они на территории России или импортируются на нее. Поскольку в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г., постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2002 г. отменена обязательная маркировка товаров и продукции знаками соответствия, постольку ст. 1711 УК в этой части прекратила свое действие, хотя в нее изменения внесены не были. Объективная сторона преступления альтернативно выражается в производстве, приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта или сбыте немаркированных товаров и продукции. Обязательным условием для привлечения лица к уголовной ответственности является крупный размер товаров или продукции. Под производством немаркированных товаров и продукции понимают их непосредственное создание, изготовление. Приобретение включает в себя все формы возмездного и безвозмездного получения немаркированных товаров и продукции у виновного (покупку, обмен, принятие в дар, в оплату долга, в счет расплат и т. п.). Хранение предполагает нахождение немаркированных товаров и продукции у виновного. Хранение является длящимся преступлением. Перевозка представляет собой перемещение немаркированных товаров и продукции из одного места нахождения в другое. Сбыт предметов преступления заключается в любой форме их отчуждения — возмездной или безвозмездной (продаже, обмене, дарении, передаче в счет погашения долга, в счет оплаты чьего-либо труда и т.
д.). Преступление окончено с момента производства, приобретения, хранения, перевозки с целью сбыта или с момента сбыта немаркированных товаров и продукции в крупном размере. Понятие крупного размера сформулировано в примечании к ст. 169 УК. Субъективная сторона характеризуется только прямым умыслом. Для производства, приобретения, хранения и перевозки немаркированных товаров или продукции обязательна цель сбыта. Субъект преступления — частное лицо, индивидуальный предприниматель, руководитель предприятия и др. Квалифицирующими признаками преступления, указанными в ч. 2 ст. 171179, являются: 1) организованная группа; 2) совершение преступления в особо крупном размере. Особо крупным размером признается стоимость немаркированных товаров и продукции, превышающая один миллион рублей. Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК). Незаконная банковская деятельность — специальный состав по отношению к общему составу незаконного предпринимательства. Строение составов и их основные понятия во многом схожи. Специфика ст. 172 УК определяется сферой совершения преступления — банковской деятельностью, осуществляющейся, если она носит законный характер, в рамках банковской системы РФ, которая включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков.1 Глава 10 Предметом преступления выступает банковская деятельность. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) под понятие «деятельность» и, соответственно, под ст. 172 УК не подпадает. Банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций, к которым относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады; 2) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов). Объективная сторона преступления выражается в трех формах — осуществление банковской деятельности (банковских операций): 1) без регистрации; 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно; 3) с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями привлечения к уголовной ответственности выступают: 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; 2) извлечение дохода в крупном размере. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает нарушение установленного законом разрешительного порядка занятия этим бизнесом. Преступным (при наличии условий ст. 172 УК), признается, например, осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией; или после подачи документов на регистрацию, но до получения положительного решения по нему; или после получения законного или незаконного отказа в регистрации; или после внесения уполномоченным регистрирующим органом записи о ликвидации кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц; и т. д. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) имеет место в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их. Преступным, при наличии других признаков состава, является, например, ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций или после ее отзыва. Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные, в основном, в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Если, например, банк не имеет права на такую банковскую операцию, как выдача банковских гарантий, и осуществляет ее в крупном размере или причиняет крупный ущерб гражданам, его руководство может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 УК. Преступление окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере. Под крупным ущербом и доходом в крупном размере понимают ущерб и доход, сумма которого превышает 250 тыс. рублей (примечание к ст. 169 УК). Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Субъект преступления отличается от субъекта незаконного предпринимательства. Согласно общему правилу, уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т. е. юридические лица. Поэтому субъектами преступления, предусмотренного ст. 172 УК, выступают учредители и руководители коммерческих организаций, и прежде всего руководители их исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Частные лица и индивидуальные предприниматели при совершении отдельных незаконных банковских операций (например, сделок купли-продажи иностранной валюты), при наличии условий, могут привлекаться за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем180. В ч. 2 ст. 172 УК предусмотрены два квалифицирующих признака: а) совершение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере (см. примечание к ст. 169 УК). Особо крупный размер, согласно примечанию к ст. 169 УК, превышает один миллион рублей. Незаконные экспорт или передача сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК). Сферой осуществления преступления выступает внешнеэкономическая деятельность, в том числе в области военно-техн ического сотрудн ичества181. Под внешнеэкономической деятельностью понимают внешнеторговую, инвестиционную и иную деятельность, включая производственную кооперацию, в области ме>1\1ународного обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность). Военно-техническое сотрудничество представляет собой деятельность в области международных отношений, связанную с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения. Последняя понимается как вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области. Объективная сторона преступления выражается в нескольких самостоятельных формах: 1) в незаконном экспорте сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации; 2) в передаче лицом, наделенным правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, иностранной организации или ее представителю сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации; 3) в незаконном выполнении этим лицом работ для иностранной организации или ее представителя; 4) в незаконном оказании услуг иностранной организации или ее представителю, которые заведомо для указанного лица могут быть использованы при создании вооружения и военной техники и в отношении которых установлен экспортный контроль (при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 настоящего Кодекса). В качестве предмета преступного посягательства выступают: 1) сырье; 2) материалы; 3) оборудование; 4) технологии; 5) научно-техническая информация. Эти предметы должны одновременно обладать двумя признаками: 1) они могут быть использованы при создании вооружения и военной техники (ч. 1 ст. 189 УК) или оружия массового поражения, средств его доставки (ч. 3 ст. 189 УК) и 2) в отношении их должен быть установлен экспортный контроль. Сырье представляет собой вещества и материалы естественного происхождения, служащие основным компонентом при создании вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Материалы объединяют остальные компоненты создаваемого вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Оборудование есть специально созданные системы и приспособления, позволяющие перерабатывать исходные компоненты (сырье и материалы) с использованием соответствующих технологий в конечный продукт — вооружение и военную технику или оружие массового поражения, средства его доставки. Под технологиями понимают всю совокупность специальной информации, которая требуется для разработки, производства и использования (применения) любого вида вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Научно-техническая информация включает в себя материальные носители информации о любых стадиях разработки, производства и использовании вооружения и военной техники или оружия массового поражения, средств его доставки. Научно-техническая информация может выражаться в чертежах, копиях, оригиналах различных документов, опытных образцов, схемах, диаграммах, моделях, формулах, справочных материалах в письменном либо ином другом виде (на диске, магнитной ленте, в постоянных запоминающих устройствах и др.). Вооружение и военная техника включает в себя комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения вооруженных сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие и др. Понятие оружия массового поражения дано в комментарии к ст. 188 УК. Средства доставки оружия массового поражения представляют собой ракеты и беспилотные летательные аппараты, способные доставлять оружие массового поражения (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г.). Экспортный контроль представляет собой комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного законодательством России порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники (ст. 1 Федерального закона от 18 июля 1999 г.). Номенклатура подпадающих под экспортный контроль вооружений, военной техники, отдельных видов сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации и услуг, которые применяются или могут быть применены при создании оружия массового уничтожения, ракетных средств его доставки и наиболее опасных видов оружия, определяется списками и перечнями, устанавливаемыми указами Президента РФ по представлению Правительства РФ. Под экспортом понимаются любые виды вывоза сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки, с таможенной территории России за границу без обязательства об обратном ввозе. Транзит и временный вывоз за пределы России не подпадают под понятие экспорта, поскольку он начинается и заканчивается за пределами территории России. Экспорт незаконен, когда он нарушает Положения, разрабатываемые Правительством России и утверждаемые Президентом России, об экспорте указанных опасных предметов. По всем видам предмета преступления незаконным считается экспорт без лицензии на него и в нарушение порядка экспортного контроля. Под передачей лицом, наделенным правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации следует понимать незаконные действия в любой форме, результатом которых стало обладание указанными предметами иностранной организацией или ее представителем. В данном случае вывоз предметов преступления, как правило, отсутствует; передача осуществляется на территории РФ. В то же время под передачу подпадает и временный вывоз сырья, материалов и т. п. за пределы России без 9 Зак 1064 признаков экспортной операции. Не имеет значения для квалификации характер иностранной организации и то, в каком именно государстве она находится. Под представителями иностранной организации следует понимать ее руководителей или лиц, уполномоченных совершать действия от имени организации. Незаконное выполнение работ для иностранной организации или ее представителя представляет собой производство любых работ, которые могут быть использованы при создании вооружения и военной техники, оружия массового поражения, средств его доставки. К таким работам относятся, например, создание, дооборудование и модернизация объектов, предназначенных для производства, размещения, ремонта, эксплуатации и боевого применения и (или) уничтожения (утилизации) вооружения и военной техники, и т. п. Работы незаконны, поскольку производятся в нарушение установленного законом порядка их производства. Незаконное оказание услуг иностранной организации или ее представителю состоит в незаконной предпринимательской деятельности в виде обучения, мероприятий по повышению квалификации, практической подготовки кадров, консультирования, проверки работы, ремонта, модернизации указанных выше оружия, техники, средств их доставки. В военно-техническом сотрудничестве к услугам могут быть отнесены, например, обучение разработке, производству, эксплуатации, боевому применению, ремонту, модернизации и обслуживанию вооружения и военной техники; подготовка и обучение военных и военно-технических кадров иностранных государств; услуги инвестиционного, маркетингового, рекламного и иного характера; и т. д. В деянии виновного не должны присутствовать признаки преступлений, предусмотренных ст. 188 и 275 УК. Преступление окончено в момент совершения любого из указанных в диспозиции статьи деяний. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом. Действия виновного по ст. 189 УК не могут быть направлены в ущерб внешней безопасности Российской Федерации; в противном случае лицо привлекается к ответственности за государственную измену по ст. 275 УК. Субъект преступления — лицо, наделенное правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность, — руководитель юридического лица, созданного в соответствии с законодательством РФ и имеющего постоянное место нахождения на территории России, а также физическое лицо, имеющее постоянное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированное в России в качестве индивидуального предпринимателя. В ч. 2 ст. 189 УК предусмотрен квалифицирующий признак — совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В ч. 3 ст. 189 УК содержится особо квалифицирующий признак к деяниям, предусмотренным частью первой статьи, — организованная группа, а также самостоятельный состав: все описанные в части первой деяния, если они совершены в отношении предметов, работ или услуг, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки и в отношении которых установлен экспортный контроль. Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 УК). Предмет преступления182 183 184 185 186 — 1) драгоценные металлы; 2) природные драгоценные камни; 3) жемчуг. Под драгоценными металлами понимают золото, серебро, платину и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии и виде, кроме ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий: в самородном или аффинированном виде, в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных отходах, химических соединениях и т. д., и могут быть представлены стандартными и мерными слитками, самородками, пластинами, шлихом, минеральным и вторичным сырьем, содержащим драгоценные металлы; предметами производственно-технического назначения (контакты, лабораторная посуда, проволока, приборы и детали и т. п.); монетами, не находящимися в обращении на территории России или других государств, и т. п.; полуфабрикатами, используемыми для изготовления любых изделий, в том числе ювелирных и других бытовых; отходами промышленного производства (золотая и серебряная стружки, опилки, сколы и др.). Драгоценные камни включают в себя алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, а также природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, установленном Правительством РФ. Природные драгоценные камни могут находиться в сыром необработанном виде; в сыром необработанном виде, но после классификации или аттестации, по итогам которых они отсортированы и оценены; в обработанном виде — в виде ограненных вставок для ювелирных изделий, которые еще не сертифицированы, в виде полуфабрикатов и изделий технического назначения; в рекуперированном (извлеченном из инструмента) виде; и т. д. Ограненные природные драгоценные камни, прошедшие сертификацию, к предмету преступления, предусмотренного ст. 191 УК, не относятся. Ювелирными изделиями, которые исключены из понятия природных драгоценных металлов и камней, а также жемчуга, являются украшения различных ви^ов и предназначения (кольца, серьги, браслеты, цепи, броши, колье и т. п.). Бытовые предметы, также не выступающие по составу предметом преступления, это — предметы, предназначенные для сервировки стола, украшения помещений (курительные, парфюмерные и бритвенные принадлежности), денежные знаки, находящиеся в обращении на территории России или других стран, часы, зубные протезы и диски для зубопротезирования; предметы культа, предназначенные для проведения различных религиозных обрядов и ритуалов, юбилейные и иные знаки и медали и т. п. Под ломом ювелирных и бытовых изделий понимают непригодные в силу каких-либо дефектов для использования по прямому назначению подобные изделия. Объективная сторона преступления заключается в незаконном обороте драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга. Оборот признается незаконным, если нарушает порядок владения, пользования и распоряжения валютными ценностями, установленный законами и другими нормативными актами, и противоречит установленному порядку их хранения, перевозки или пересылки. Преступление может выражаться в следующих формах: 1) в совершении сделки, связанной с предметами преступления; 2) в их незаконном хранении; 3) в их незаконной перевозке; 4) в их незаконной пересылке. Сделками являются купля-продажа, мена, дарение, заем, аренда и тому подобные действия с драгоценными металлами или драгоценными камнями. Добыча и производство драгоценных металлов и драгоценных камней могут осуществляться только юридическими лицами. Соответственно, сделки с драгоценными металлами или драгоценными камнями, добытыми или произведенными физическим лицом, всегда незаконны. Так же решается вопрос о сделках, совершенных с драгоценными металлами или драгоценными камнями, добытыми или произведенными юридическими лицами — организациями, не имеющими лицензии на эти действия. Преступны также сделки с сырьем, содержащим драгоценные камни или металлы; с драгоценными металлами, не прошедшими аффинаж, с необработанными несортированными драгоценными камнями и т. д. Привлечение виновных лиц к ответственности по анализируемой статье возможно и в случаях, если сделки совершены в нарушение приоритетного порядка пополнения государственных фондов драгоценных камней и драгоценных металлов РФ и субъектов Федерации и приоритетного порядка, установленного для продажи уникальных самородков драгоценных металлов, не подлежащих переработке, и уникальных драгоценных камней. На практике встречаются ситуации, когда под видом бриллиантов продаются полудрагоценные искусственные фианиты и цирконы или чешское свинцовое стекло, а под видом драгоценного металла — медь и т. п. Поскольку продавец сознает обманный характер своих действий и понимает, что продаваемые им под видом драгоценных камень или металл не являются таковыми, он привлекается к уголовной ответственности по ст. 159 УК за мошенничество. Покупатель несет ответственность по правилам о фактической ошибке; его действия квалифицируются по ст. 30, 191 УК (покушение на незаконную покупку природного драгоценного камня). Незаконные хранение, перевозка или пересылка драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга являются формами незаконного оборота драгоценных металлов или драгоценных камней, если они совершаются лицами, незаконно владеющими указанными предметами. Под хранением предмета преступления понимают любые действия виновного, связанные с нахождением у него драгоценных металлов или драгоценных камней. Незаконное хранение предполагает умышленное нарушение соответствующих правил. Согласно Правилам учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, хранение перечисленных ценностей осуществляется в организациях таким образом, чтобы была обеспечена сохранность их при производстве, переработке, использовании, эксплуатации и транспортировке. Хранение осуществляется в помещениях, отвечающих специальным требованиям по технической укрепленности и оборудованию средствами охранной и пожарной сигнализации, устанавливаемым федеральными органами исполнительной власти в соответствии с законодательством РФ. Хранение относится к длящимся преступлениям. Под перевозкой драгоценных металлов и камней следует понимать их перемещение с одного места на другое при непосредственном участии виновного. Перевозка может быть осуществлена любым видом транспорта. Пересылка предметов преступления также предполагает их перемещение с одного места на другое; однако виновный уже не участвует в этом перемещении, используя средства связи и сообщения. Преступление окончено с момента совершения деяния. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом. Субъектом преступления может выступать любое лицо, достигшее 16 лет, в том числе руководители организаций, осуществляющих добычу, производство, аффинаж драгоценных металлов и драгоценных камней. Хищение драгоценных металлов или драгоценных камней требует дополнительной квалификации, если после хищения был совершен незаконный оборот названных предметов. Квалифицированными видами преступления (ч. 2 ст. 191) является незаконный оборот драгоценных металлов или драгоценных камней, осуществляемый: 1) в крупном размере; 2) группой лиц по предварительному сговору, организованной группой. Понятие крупного размера дано в примечании к ст. 169 УК. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК). Предметом преступления выступают средства в иностранной валюте, которые подлежат в соответствии с российским законодательством обязательному перечислению на счета в уполномоченный российский банк. К иностранной валюте относятся: а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также изъятые и изымаемые из обращения, но подлежащие обмену денежные знаки; б) средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах. Юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, филиалы, представительства и иные подразделения вышеуказанных юридических лиц, находящиеся за пределами территории РФ (резиденты), могут иметь счета в иностранной валюте. Порядок открытия и ведения счетов в иностранной валюте устанавливает Центральный банк Российской Федерации. При осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле», обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты (или валюты Российской Федерации), причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. Центральный банк Российской Федерации в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям может устанавливать единые правила оформления резидентами в уполномоченных банках паспорта сделки при осуществлении валютных операций между резидентами и нерезидентами. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Указанные сведения отражаются в паспорте сделки на основании подтверждающих документов, имеющихся у резидентов. Резиденты, согласно Инструкции ЦБР № 111-И от 30 марта 2004 г., с изменениями от 29 марта 2006 г. «Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации»187, осуществляют обязательную продажу 0% валютной выручки (ст. 1.2). Эти изменения, представляется, лишают смысла существование анализируемой нормы, поскольку деяние, описанное в ней, ранее предпринималось как раз и в основном для того, чтобы избежать установленной в законе обязательной продажи валютной выручки. Объективная сторона преступления заключается в невозвращении в крупном размере валютной выручки из-за границы.188 Под невозвращением средств в иностранной валюте понимают неперечисле- ние их в российский банк. Закон не требует, чтобы невозвращение из-за границы валютной выручки, подлежащей обязательному перечислению на счета в упол- r~ номоченный банк, носило тайный характер или чтобы имело место сокрытие валютной выручки. Не имеет значения для квалификации, каким образом предприятие распоряжалось валютной выручкой за пределами России: оно могло зачислить ее на счет в иностранных банках, вложить в производство, в недвижимость и т. п. Хищение средств в иностранной валюте не охватывается составом, предусмотренным ст. 193 УК. Деяние наказуемо в уголовном порядке, если совершено в крупном размере, т. е. если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает пять миллионов рублей. Преступление окончено с момента невозвращения средств в иностранной валюте из-за границы. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом. Виновный может преследовать цель избежать обязательной продажи части валютной выручки или уменьшить ее. Субъект преступления — руководитель организации. В литературе предлагается расширить субъектный состав этого преступления в связи с тем, что «реальность... такова, что истинный руководитель организации никогда “не засвечивается”, а создает подставные структуры. Соответственно привлечь его к уголовной ответственности по данной статье не представляется возможным, а значит, остаются безнаказанными и все соучастники преступления»189.