5.9. Проблема границ свободы

В состав теории права входит анализ его конкретных сфер.

Юристы обычно утверждают: теория права верно описывает действительную историю и содержание права. Однако приведенный пример показывает, что все толкования не описывают реальность, а выражают убеждения в том, каким должно быть право. Значит, утверждения юристов не соответствуют действительности и способствуют ее подгонке под убеждения. В данном случае - под три конкурирующие теории ( и практические рекомендации) права договора.

Юридические противоречия прямо или косвенно связаны с классическим спором правового формализма и правового реализма. Например, при анализе вопроса о юридическом противодействии несоблюдению договора А. Кронмен пишет: «Попытка строго определить границы юридической защиты договора не может обойтись без анализа понятий насилие и необходимость. Ответ на вопрос невозможно получить в процессе обсуждения „ свободного" заключения договора или „ принудительного" отказа от заключенного договора. Однако не существует никаких буквальных значений указанных понятий. Они всегда должны определяться в контексте того, что считается правильным или рациональным поведением. Иначе говоря, правовой формализм бесполезен и не ведет ни к каким результатам. Граница между насилием и отсутствием насилия (необходимостью и отсутствием необходимости) должна устанавливаться только в контексте практических решений. Это означает правоту Ролза: приоритет всегда должен отдаваться слабой или потерпевшей стороне» 36. Другие авторы предлагают другие решения. Сторонники приоритета морали над правом считают, что понятия договора и насилия обладают строго определен- ным и самостоятельным смыслом. ФАП подчеркивает бесплодность юридических дискуссий. Ни одна из них еще не решила ни одной проблемы человеческих взаимоотношений.

В ПФ приведенные точки зрения и аргументы существуют давно в виде проблемы иерархии политических обязанностей. Аналитическое правоведение дает материал для конкретизации данной проблемы. То же самое относится к проблеме возмещения вреда - обязанности компенсировать умышленный и неумышленный вред, нанесенный индивиду другими лицами. По этой теме продолжается полемика сторонников консеквенциализма и де-онтологизма, о которой уже шла речь в первой главе. Приверженцы деонтологизма считают, что законы о возмещении вреда должны ограничиваться случаями, в которых одни лица нанесли вред другим. Но должна ли в таком случае ответственность включать моральную вину лиц, которые нанесли вред, или же ответственность должна определяться строго на основе причинной зависимости? В соответствии с логикой концепций деонтологисты обязаны подчеркивать значение вины, а консеквенциалисты - строгой ответственности. На деле первые полагают, что любые оправдания ( лиц, которые нанесли вред другим лицам) нарушают систему свободного рынка. Вторые настаивают на эффективности принципа вины. По мере развития спора произошло переосмысление понятия причины в праве. Прежде под причиной понималась ответственность в смысле заслуженного наказания. Теперь акценты сместились: « Роль причинных зависимосгей в правовых контекстах весьма специфична. В праве причина рассматривается как ненормальный или нежелательный фактор. Поэтому юридический смысл не соответствует научному понятию причины» 37. Отсюда выте- кает, что противоположность указанных подходов является мнимой.

Однако дискуссия по данной проблеме позволяет уяснить специфику любого постфактического анализа межиндивидуальных конфликтов и значимых исторических событий. С одной стороны, индивидуализм влияет на все направления правовой мысли. С другой стороны, вред возникает и распадается в обществе. Поэтому традиционные правовые решения бесполезны и не приводят ни к каким результатам.

В американском конституционном праве политические следствия правовых исследований наиболее очевидны. Здесь правовой реализм был и остается отраслью политики, а не права: « Совсем недавно казалось, что конституционному праву грозит опасность распада на свалку исторических анекдотов и фрагментов. Теперь ему угрожает опасность преобразования в политическую и даже литературоведческую теорию» 38.

Но что значит ограничение свободы мнений и что такое мнение? Означает ли запись в конституции « никаких законов» действительное отсутствие таких законов? Если в отдельных случаях ограничивается право на высказывание мнений, то какие причины следует признать вескими и как их установить? Относится ли первая поправка в равной мере к власти штатов и федеральной власти? Хотя эти вопросы относятся к сфере права, они переплетаются с проблематикой ПН и ПФ.

Безусловно, некоторые высказывания должны ограничиваться. В этом контексте клевета определяется как « словесная агрессия». Однако необходима разработка теории, которая объясняет саму цель защиты свободы слова. Движение в этом направлении предполагает строгое определение границ свободы. В аналитическом правоведении сложились разные подходы к определению на основе классической формулы Д. С. Милля: свобода выражения мнений - необходимое средство получения и обоснования истинного знания в демократическом обществе. Опишем некоторые современные модификации данной формулы.

А. Майклджон показал, что свобода высказывания мнений - необходимая предпосылка самоуправления и демократии. Книга Майклджона «Политическая свобода» дала толчок дискуссиям, завершившимся выводом: свобода слова - это цивилизованный и одновременно цивилизующий ответ на проявления человеческой нетерпимости 39. Такой подход квалифицируется как инструменталистский и признается не всеми. Другие теоретики доказывают, что свобода высказывания мнений базируется на деонтоло-гическом основании и образует существенный компонент автономии индивидов и групп: «Свобода коммуникации не сводится к сфере политических высказываний. Поэтому ее нельзя ограничивать даже соображениями потенциальной угрозы, содержащейся в высказываемых мнениях и эмоциях, если только они не наносят немедленного вреда. Так понятую свободу нельзя отождествлять с утилитаристским подходом к свободе» 40.

Приведенные точки зрения на проблему свободы высказывания мнений и коммуникации - важный вклад

АФП в ПН и ПФ. В частности, Верховный Суд США ввел множество различий при принятии решений по делам об ограничении свободы высказывания мнений. Теперь требуется учитывать различия между: типами высказываний (политические, экономические, религиозные, моральные и т. п.); уровнями защиты каждого высказывания; непосредственным («коммуникационная агрессия») и опосредованным ( законы, затрудняющие циркуляцию идей) ограничением свободы слова; словами и поведением. В этом контексте сторонники феминизма стремятся ограничить порнографию, поскольку информация сексуального содержания показывает господство мужчин над женщинами и направлена против женщин. Однако апелляционные суды отвергли такие претензии на основании следующих аргументов: крайне общий характер обвинений; отсутствие причинных связей между инкриминируемыми явлениями и бытием человеческих групп; запрет порнографии повлечет за собой ограничение информации, в которой выражается особая точка зрения ( она обычно не принимается большинством). Такая реакция судов восходит к первой поправке к конституции США. На нее ссылаются также при предложениях ограничить унижение индивидов по расовым признакам. Неудачи таких попыток отражают слабость традиционных либеральных прав и законов перед вредными социальными последствиями деятельности СМИ.

Свобода высказывания мнений и коммуникации - лишь один пример гражданских прав, которые одновременно объясняются и затемняются юристами. В частности, у американских женщин нет полного права самостоятельно решать вопрос об аборте на том основании, что это право содержится в праве на приватную жизнь. Ограничение данного права является одновременно положитель- ным ( судьи соблюдают право на автономию) и отрицательным, примером использования идеи приватности для признания сексуального и репродуктивного поведения особыми категориями.

Сюда же относятся истории принятия решений о создании религиозных культов на расовой основе. Они фиксируют проблемы, которые неразрешимы в рамках индивидуалистической традиции. Речь идет о поиске современного эквивалента 14 поправки ( запись в конституции о соблюдении права на достоинство). Поправка была принята после Гражданской войны для защиты негров. Но сформулирована в категориях защиты прав индивида, а не группы. И до сих пор не позволяет улучшить возможности и шансы групп бедняков.