Выяснив понятие преступления, теперь мы должны были бы перейти к понятию наказания; но, как видно будет ниже, наказания являются коррелятом по отношению к наградам, а потому гораздо удобнее изучать их параллельно; ввиду этого мы и займемся теперь кратким анализом «услужных» актов или «подвигов», а затем уже перейдем к параллельному изучению наказаний и наград.
Прежде чем анализировать понятие «подвига» или услуги, сделаем несколько замечаний о положении вопроса о подвигах и наградах в современной науке права. А это положение довольно любопытно и может служить любопытной иллюстрацией «курьезов» научной мысли. Этот «курьез» в данном случае заключается в том, что, в то время как один разряд фактов социальной жизни (преступления — наказания) обратил на себя исключительное внимание научной мысли, — другой разряд фактов, не менее важных и играющих не меньшую социальную роль, почти совершенно игнорируется тою же научною мыслью. Мы говорим о «подвигах и наградах». Преступления и наказания служат и служили до сих пор единственным объектом исследования представителей общест венных наук и теоретиков уголовного права. Подвиги же и награды — как совершенно равноправная категория, как громадный разряд социальных явлений — огромному большинству юристов и социологов даже и неизвестны. В то время как наука о преступлении и наказании — уголовное право — выросла до громадных размеров и получила характер гипертрофический, наука о подвигах и наградах или, если угодно, — наградное право — даже и не значится в числе научных дисциплин. Правда, уже давно были сделаны попытки создать ее. Не говоря уже о полицеистах XVIII века (Вольф, Юсти, Joch и др.), отводивших награде равную роль с наказанием, достаточно указать на целый трактат Бентама «Теория наград»*. И в более близкую нам эпоху время от времени раздавались голоса о необходимости такой науки. Но эти голоса раздавались и терялись, не находя отклика в широких сферах представителей науки. Таким образом, и эти отдельные попытки окончились неудачей. А между тем уже давным-давно было сказано, наряду с изречением «начало премудрости — страх наказания», — изречение «не принимай даров», ибо «дары слепыми делают зрячих»146. Если в древних кодексах, как, например, в Библии, в законах Ману, в законах Хаммурапи, в «книге Мертвых» и т. д., мы находим кары, в изобилии расточаемые за совершение преступных актов, то не в меньшем изобилии мы находим там и награды. Поэтому, казалось бы, такое игнорирование их не должно иметь места. Но факт остается фактом: игнорирование налицо, и его приходится констатировать. «Что за дело юристу до вознаграждения? — вполне справедливо иронизирует Иеринг. — В наше время никакого; в наше время разработке его вверено лишь наказание!»*** Но, к счастью, в последнее время все чаще и чаще начинают раздаваться голоса в пользу громадного значения услуг и наград и в пользу обоснования специальной научной дисциплины, изучающей эти явления. Тот же Иеринг уже очертил, и в общем довольно удачно, категорию явлений подвига или услуги и награды, в главном совпадающую с определением Бентама, которое мы привели выше147. «Вознаграждение, — говорит Иеринг, — в более обширном смысле представляется противоположением наказанию; общество наказывает того, кто провинится перед ним, оно награждает того, кто имеет пред ним заслугу. Средину между образом действия того и другого занимает деятельность лица, которая не более и не менее как только соответствует требованиям закона. Таким образом, мы получаем соответствующие друг другу понятия о преступлении и наказании, о заслуге и вознаграждении, о легальном и правовой охране»148. — Аналогично же рассматривает социальные взаимоотношения и De la Grasserie, посвящающий в своей книге «О социологических принципах криминологии» целых три страницы эскизу наградного или «премиального» права. Другое право, говорит он, право симметричное с правом пенальным и неизвестное как криминалистам, так и криминологистам (inconnu des criminalistes k la fois et des criminogistes), это есть право премиальное. Преступлению или нарушению права должен быть противопоставлен героизм или необязательная добродетель, выходящая из границ (нормальной или обязательной) добродетели». «Это есть уже преизобилие (surabondance) альтруизма, тогда как преступление есть не что иное, как изобилие эгоизма»149. И в России имеется ряд лиц, которые уже давно говорят о необходимости наградного права. В качестве примеров можно указать, например, на проф. Л.И. Петражицкого и на проф. Н.А. Гредескула. Первый в ряде своих лекций не раз касался этого вопроса и набрасывал основные черты этой будущей дисциплины. А второй в своей книге «К учению об осуществлении права» достаточно резко подчеркнул воздействие права на жизнь не только путем принуждения и кар, но и путем обещаний выгод и наград150. Теперь, после этих предварительных замечаний, перейдем к определению подвигов или услуг. Все, сказанное выше о психической природе преступления, приложимо и здесь. И подвиг, или услужный акт, является тако вым не благодаря своему материальному характеру, а благодаря тому, что у каждого человека определенный ряд актов, как своих, так и чужих, сопровождается психическим переживанием sui generis, не совпадающим ни с переживанием «долженствования» (правомочия и обязанности), ни с переживанием «запрещенности» или «преступности». Поэтому приходится и здесь differentia specifica «услужных» актов искать в характере соответствующего психического переживания. Этот своеобразный психический процесс, известный почти каждому по собственным переживаниям, можно охарактеризовать следующими признаками: для каждого из нас «услужными» являются те акты (как свои, так и чужие), которые, во-первых, не противоречат нашим «должным» шаблонам, во-вторых, выходят по своей «добродетельности» за пределы «обязанности», в силу этого они добровольны и никто не может притязать на них, а равно выполняющий их не сознает себя «обязанным» выполнять их (в форме ли facere, или pati, или abstinere). Следовательно, три черты характеризуют услужный акт: 1) его непротиворечие с переживанием «долженствования»... В силу этого он всегда рассматривается как морально положительный, в противоположность преступным актам, всегда квалифицируемым, как акты морально отрицательные. Это происходит в силу того, что «должные» шаблоны поведения в силу «долженствования» всегда являются нормой и мерой «справедливости». Долженствование есть синоним справедливости. А поэтому раз услужные акты (подвиги) не противоречат должным, а, так сказать, представляют высшие сверхнормальные степени справедливости — то, понятно, — они не могут квалифицироваться в качестве морально отрицательных. Преступные же акты, противоречащие должным актам, всегда должны переживаться как акты несправедливые и морально отрицательные. 2) Его «сверхнормальность» или избыток «добродетельности»*. Эта черта выражается в том, что притязать на эти акты или вменять их в обязанность нельзя. 4 Выражаясь языком Еллинека, «должные» акты можно охарактеризовать Как акты, представляющие «минимум моральности», подвигами же или рекомендованными актами будут те акты, которые выходят за пределы этого минимума.
См.: Еллинек Г. Социально-этическое значение права, неправды, наказания. М., 1910, с. 48. 3) А эта черта в свою очередь указывает на третий признак — признак «добровольности» этих актов. Если совершит субъект услуги свой акт — его добрая воля; не совершит — тоже его добрая воля. Претендовать на него я не могу. В силу сказанного для каждого индивида или для совокупности индивидов «подвигами» будут все те акты, как свои, так и чужие, которые наделяются или переживаются ими, как акты, обладающие вышеуказанными свойствами. Таковы основные признаки услужных актов, которые мы далее будем называть просто «подвигами»... Анализируя свои психические переживания, каждый индивид найдет в своем поведении эту категорию фактов, наряду с другими — должными актами и преступлениями. Некоторые примеры были приведены выше (см. с. 188 и сл.). Само собой разумеется, что различные люди могут относить к числу подвигов конкретно-различные акты (в зависимости от того, какое поведение и какие акты они считают должными), но всякий акт, квалифицируемый ими как акт услужный (подвиг), будет обладать указанными чертами. В силу этого в каждой общественной группе и во всех общественных отношениях мы должны встретить различение этих трех разрядов: должных, преступных и «услужных» актов. Что эти три категории даны в современном обществе — это несомненно: для этого достаточно указать, с одной стороны, на свод законов, устанавливающий права и обязанности каждого члена; с другой — на уголовные кодексы, в которых перечислены запрещенные акты, и с третьей — на ряд привилегированных «прав», которые могут быть получены только по выполнении ряда поступков, не обязательных ни для кого и никому не навязываемых, но рекомендуемых индивиду с обещанием наград и привилегий за их выполнение. Так, например, поступать в университет с точки зрения государства никто не обязан — в противоположность отбыванию воинской повинности — но если кто-нибудь поступит и кончит — ему обещается диплом и ряд «прав», сверх- нормальных по сравнению с правами не учившихся. Точно так же получить степень магистра не вменяется в обязанность студенту, но если он выполнит ряд актов (напишет диссертацию и etc.) — ему обещается ряд наград и т. д. Подобных рекомендованных норм поведения можно найти сколько угодно в любой части свода за конов, не говоря уже о живой социальной действительности, где они фигурируют на каждом шагу. Но, может быть, этих категорий нет в первобытных группах? Вместо ответа достаточно указать на так называемое «обычное право» каждой группы, представляющее ряд норм «должного» поведения. Достаточно далее указать на широкую распространенность запретов в первобытных группах, констатированных всеми этнографами и получивших нарицательное название «табу», взятое у полинезийцев и прилагаемое теперь ко всем запретам первобытных групп. Ввиду того что любая работа по этнографии и первобытной культуре дает множество фактов, свидетельствующих о наличии у первобытных групп переживаний долга и запрещенное™, — приводить примеры, показывающие, что у дикарей действительно имеется «различие» должных и «запрещенных» актов, я считаю излишним151. Более сомнительно — есть ли у первобытных людей различение рекомендованных актов — подвигов. Однако данные этнографии не допускают ни малейшего сомнения и в этом пункте. У племен сомакие и донакие, например, рабу не вменяется в обязанность убивать врагов своего господина; но такое поведение рекомендуется, и если раб убьет 10 врагов (совершит подвиг) — он может получить более высокое общественное положение — награду (свидетельство] Паулички)152. Храбрость и хитрость, хотя и вменяется в обязанность членам группы, но имеет свои пределы; квалифицированная исключительная храбрость есть уже не должный, а рекомендуемый поступок, за который «виновник» этого подвига получает ряд наград, то в виде выбора его предводителем и начальником группы, то в виде представления ему большего числа жен и т. д. Далее, у ряда племен, как, например, у такули, устраивать пиры в пользу всех сочленов группы есть акт рекомендуемый, но не обязательный. Кто устроит — тот получает ряд почестей, хотя бы в виде выбора его в старейшины153. Не приводя многочисленных фактов, так как с «подвигами и наградами» мы еще будем иметь немало дела, ограничусь приведением одного из многочисленных мест «Илиады», где выражено и психическое переживание рекомендованного акта. Ахиллес, собирающийся отплыть обратно из-под стен Илиона, не сознает себя вовсе «обязанным» остаться, и другие ахейцы во главе с Агамемноном не думают, что Ахиллес «обязан» это сделать. Они не требуют от него, чтобы он остался, а просят или рекомендуют остаться, обещая ему за этот подвиг различные дары — награды. А Ахиллес, раздумывая, остаться ли ему или уехать, вовсе не переживает никакой эмоции «связанности». Напротив, он «чувствует» себя вполне свободным. «Слышал от матери я, — говорит он, — среброногой богини Фетиды, будто двоякие парки конец моей жизни готовят: Если останусь я здесь, вкруг твердыни Троянцев сражаясь, мне не вернуться в отчизну, зато буду славой бессмертен. Если ж домой я отправлюсь, в любезную отчую землю, слава погибнет моя, но зато стану сам долговечен». И затем, если и решается остаться, говоря: «Пусть же умру я скорей!», — то не по обязанности, а потому, что «Смерти никто не избег, даже сам Геркулес непреклонный... Также и я, если жребий подобный меня ожидает, Лягу сраженный, но раньше добуду великую славу»154. Отсюда видно, что он сам рассматривает свои акты, как подвиги, которые должны увенчаться наградой в виде славы, которые добровольны и вместе с тем морально положительны. Если, далее, обратиться, например, к древним кодексам — то и здесь ясно выделены «подвиги» среди остальных актов поведения. «Нет греха в употреблении мяса и спиртных напитков, ни в плотских удовольствиях в дозволенных законом случаях, — читаем мы в законах Ману, — ибо таков естественный путь созданных существ; но воздержание доставляет большие награды»155. Здесь ясно выделены добровольность, сверхнормальность и морально положительный характер в актах воздержания. Вообще всюду, как показано будет ниже, где в социальной группе есть «привилегированные» лица — тем самым даны и подвиги, и награды. Если в первобытных кланах чародей или шаман обладает экстраординарными привилегиями (наградами), то только потому, что он совершает и экстраординарные поступки — подвиги: вызывает дождь, управляет силами природы, предохраняет от болезней и т. п. Здесь награды даются ему за знание священных заклинаний, недоступных простым смертным. Если, далее, группа выбирает кого-нибудь в предводители, т. е. дает ему экстраординарную привилегию, то дает не зря, а за «подвиги» его, состоящие или в экстраординарной доблести (Duces ex virtute sumunt17, говорит Тацит о германцах), или в силе, или в ловкости и т. п.156. Теперь, определив преступление и подвиг, перейдем к изучению наказаний и наград.