4. Состязательность (состязательное начало) и роль суда в процессе.
Состязательное начало (principium instruendi processus ad instantiam partium, Verhandlungs-Maxime). Под этим названием известен тот принцип гражданского судопроизводства, по которому разные действия суда в процессе зависят от требований сторон, от их инициативы, и спорные отношения сторон обсуждаются по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися.
Мы уже имели случаи заметить, что это начало вытекает из существа гражданских прав. Права эти составляют частную сферу лица и состоят обыкновенно в свободном распоряжении владельца. Семейный круг и частное имущество 63 хозяина - это такие сферы индивидуальной свободы, которые необходимо охраняются законом от вторжения посторонних лиц, даже облеченных властью и действующих ex officio. Внутреннее развитие каждой сферы есть дело частных лиц, в ней заинтересованных: кто хочет, женится, наживает детей, копит имущество, устраивает хозяйство. Живя друг подле друга, каждый со своими частными интересами, граждане постоянно приходят в столкновение между собой; но эти столкновения обыкновенно разрешаются мирным путем; в системе гражданского права есть много способов для такого разрешения их. Должник не платит долга кредитору - вот столкновение; но он может уплатить по настояниям кредитора, может войти с ним в соглашение о рассрочке, о зачете и т.д. Есть множество способов для разрешения этой коллизии и общественная власть не призвана вмешиваться в эти частные дела ex officio: непрошенное вмешательство могло бы только окончательно расстроить отношения сторон и возбудить процесс там, где дело скорее уладилось бы без суда, без огласки и судебных издержек. Уже одно неудобство огласки весьма важно. Гражданские отношения составляют ближайшую обстановку жизни каждого лица: процесс более или менее разоблачает этот сокровенный мир, в котором приютилось и действует лицо. Но такое разоблачение часто бывает вредно для него, подрывает его кредит, расстраивает семейное согласие, разрушает предположенные браки или хозяйственные предприятия и т.п. Вот почему, даже когда начался процесс, судебная власть не должна проникать ex officio за ту завесу домашних и хозяйственных отношений, которую не хотят поднять сами тяжущиеся. Суд, как орган общественной власти, не заинтересован в пользу той или другой стороны в гражданском процессе, а заинтересован только в правильном разрешении спора по тем данным, какие ему сообщены тяжущимися. Он не должен становиться на одну какую-нибудь сторону и разыскивать доказательства вместо ее самой во вред противной стороне. Для него обе стороны должны быть равны. В истории известно также и противоположное начало процесса - следственное или инквизиционное (Untersuchungs-Maxime), по которому судебная власть приступает к исследованию юридических фактов и отношений по собственной инициативе или по донесениям других властей, в интересах общественного порядка и безопасности, и в самом исследовании старается раскрыть материальную истину всеми возможными 64 способами, не стесняясь произволом и показаниями заинтересованных сторон. Состязательное начало указывает нам на некоторую деликатность в отношениях общественной власти к частным правам и интересам, которая является результатом продолжительного исторического опыта и развития понятий. При судебной реформе следственное начало признано было одним из самых главных недостатков нашего судопроизводства, совершенно противным существу гражданских тяжебных дел, и в новом Уставе проведено с большою страстью состязательное начало процесса. Мы должны теперь определить круг действий этого начала. Его можно разложить на следующие положения: 1. Суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц (judex ne procedat ex officio). Вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит этим частным лицам, а не суду. Таким образом, суд может приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих эти дела касаются (Уст. 4). Это важное правило не следует доводить до крайности, как иногда делается на практике. Оно имеет только тот смысл, что суд не должен заботиться об охранении и осуществлении гражданских прав против воли заинтересованных лиц, не должен навязывать им непрошенных услуг. Но вместе с тем положение суда в процессе нельзя считать совершенно пассивным. 2. Суд не должен выходить за пределы требований сторон (ne eat judex ultra petita partium). Он не имеет права присуждать им более того, что они требовали (Уст. 131 и 706). Он может только присудить им столько же, или менее того, что ими требовалось, или совсем отказать им. В пределах требований сторон он вполне свободен. Так, например, истец требует какой-нибудь вещи по своему выбору, а суд, вследствие возражений против права выбора, может присудить ему альтернативно эту или другую вещь по выбору ответчика. 65 3. Суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами (quod поп est in actis, поп est in mundo; или: sententia debet ferri secundum allegata et probata, et non secundum conscientiam). Он не собирает сам доказательств или справок, не принимает во внимание своих частных, закулисных сведений о деле, а основывает решения исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися (Уст. 82, 367. 68 г. Кае. 218. 69 г. 3 Хрестоматия Кае. 298. 70 г. Кае. 452, и 1165). Фактический материал для решения доставляется сторонами в законных формах процесса, а не разыскивается судом. Надобно заметить, что это правило не касается юридических норм, а только фактического материала для решения. Когда факты сообщены суду и удостоверены доказательствами, то обсуждение их на основании закона есть не только право, но и обязанность суда (Уст. ст. 9, 129, 67 г. Кае. 42 и др.); он должен сам знать действующее законодательство (jura novit curia) и принимать в соображение не те только статьи закона, которые приведены тяжущимися (68 г. Кае 42, д. Стелловского). С другой стороны, суд имеет право разъяснять себе дело посредством самих тяжущихся и выставленных ими свидетелей, хотя от их доброй воли зависит, дать или не дать ему требуемое объяснение. Так, он может предлагать сторонам и свидетелям вопросы, нужные для объяснения дела (Уст. 72, 175, 335, 400), может указывать тяжущимся на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток, если хотят (Уст. 368). Он не должен только требовать доказательств на такие факты, которые бесспорны между сторонами, возбуждать от себя сомнения и возражения вместо ответчика. С той же целью разъяснения дела, суд может даже ех officio назначать осмотр на месте (Уст. 507) и требовать заключения сведущих людей (Уст. 515). Ему принадлежит право оценки доказательств, представленных сторонами, право толкования и юридической конструкции представленных ими документов, договоров и т.п. Состязательное начало оставляет, таким образом, суду достаточно широкое поле для деятельности в процессе как по управлению формальным ходом производства (назначением сроков, заседаний, отсрочек, вызовами, направлением устных состязаний и т.п ), так и по материальному разъяснению и исследованию дела (cansae cognitio). И так именно должно быть. Суд не должен иметь деспотического, инквизиционного характера, но в то же время он не должен быть слаб и бездеятелен, потому что слабый суд был бы покровителем всякого рода злоупотреблений в гражданском обороте. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т.1. Изд-е 2-е. С-Пб; 1876 г. 66 Юридической связью субъектов процессуального отношения с его объектами являются права и обязанности. Субъекты, лица и объекты, действия сами по себе суть фактические элементы жизненных отношений; они получают юридическое значение благодаря связи, соединяющей их, а именно, праву лица на действие и обязанности его совершить действие. Гражданский процесс, как мы сказали, есть сложное юридическое отношение, комплекс прав и обязанностей. Весь он слагается из множества этих юридических связей субъектов с объектами - весь он слагается из ряда прав лиц на действия и обязанностей их совершать действия. Эти связующие звенья и составляют элементы каждого юридического отношения, а следовательно и процесса. Что касается, прежде всего, прав сторон, т.е. возможности действовать или бездействовать и требовать или не требовать действий от суда, то они имеют особенно важное, выдающееся значение в гражданском процессе Признанием за сторонами этих прав признается их личная автономия, которая в сфере прав, фигурирующих в гражданском процессе, прав гражданских, проявляется в полной мере. Характер произвольности присущ гражданским правам - этот характер переходит и на гражданский процесс в том смысле, что за сторонами признается ряд процессуальных прав, причем обязанности суда по отношению к государству, а не к сторонам, отступают как бы на второй план. И действительно, если обладатель права волен располагать своим правом по своему усмотрению, то эта свобода должна быть сохранена за ним и в том случае, когда право его подлежит судебному рассмотрению - за ним должен быть признан ряд процессуальных прав. О процессе, в котором дано решительное преобладание процессуальным правам сторон над официальными обязанностями суда, говорят, что он построен на состязательном начале. Состязательное начало есть принцип законодательной политики, в силу которого права сторон решительно преобладают в процессе над официальными обязанностями суда. И в нашем процессе замечается это преобладание, и он построен на начале состязательном. Во всех моментах развития, стадиях процесса мы видим множество прав сторон и весьма немного официальных обязанностей суда. Часто говорят, что то или другое положение закона несогласно с состязательным началом; это надо понимать в том смысле, что в данном случае установлена обязанность суда, а должно бы быть установлено право стороны. Перечислять здесь все права сторон 67 нет надобности; достаточно сказать, что предоставление в том или другом случае известных прав сторон зависит от того или другого соображения законодательной политики, для которой руководящим должен быть вопрос: вытекает ли данное право из требований личной автономии частного лица и нарушается ли этим правом государственный интерес в деле отправления правосудия. Если на первый вопрос ответ будет утвердительный, на второй - отрицательный, то данное процессуальное право должно быть признано за стороною. Суд есть орган государственной власти, а потому на нем лежит ряд обязанностей - перед государством и частными лицами, сторонами. Первые из них, наз. официальными, заключаются, конечно, в совершении ex officio процессуальных действий, определенных законами. Вторые же характеризуются тем, что каждой такой обязанности суда соответствует определенное право частного лица, стороны. При установлении обязанностей второго рода законодатель должен руководствоваться так называемым состязательным началом. Круг обязанностей первого рода, обязанностей самостоятельных, должен быть по возможности сужен - их должно быть ровно столько, сколько необходимо в интересах общегосударственных, в интересах правосудия. Зато круг обязанностей второго рода должен быть по возможности расширен. Оно и весьма понятно. В силу лично-автономического характера гражданского права, в процессе должны преобладать права сторон. Все эти права суть либо право действовать, либо требовать действий от суда; праву действовать, например, подыскивать доказательства, определить то или иное исковое требование, соответствует обязанность суда лишь не препятствовать стороне, не вмешиваться, а праву требовать действий от суда соответствует обязанность суда совершить данное действие. Если необходимо, как мы выше сказали, расширение круга прав сторон, то тем самым уже указывается на необходимость сужения круга официальных обязанностей суда. Из подавляющего большинства обязанностей суда второго рода в современных процессах видно, что преобладающая тенденция их та, что как импульс, так и пределы деятельности суда зависят от сторон, - в этом смысле часто говорят о полном применении состязательного начала, но в то же время пробивается мысль о необходимости отступить от него в случае явного увлечения, даже злоупотребления им: в этом вопросе, как и во всех вопросах законодательной политики, абсолютное, прямолинейное 68 проведение того или другого принципа может привести и приводит к печальным последствиям. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд-е 5-е. С-Пб; 1913 г. I. Задача собирания процессуального материала и разыскания доказательств может быть возложена законом: 1) исключительно на самих тяжущихся, 2) на суд и 3) на тяжущихся и на суд вместе. 1. В первом случае все предоставляется самостоятельности тяжущихся при пассивном положении зуда. Подготовка фактического материала производится сторонами, а суд дает ему оценку, принимая во внимание только то что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено. Такой способ собирания и подготовки процессуального материала носит название состязательного начала, или принципа состязательности (Verhandlungsmaxime), в тесном смысле слова, именно в смысле ответственности сторон за фактический материал процесса, или, говоря точнее, в смысле права сторон свободно распоряжаться фактическим материалом в процессе.
2. Законодатель может поступить как раз противоположным способом: возложить обязанность собирания и подготовки процессуального материала всецело на суд, совершенно независимо от воли и деятельности тяжущихся Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения. В этом состоит следственное или инквизиционное начало (Untersuchungs-Jnquistions-maxime). 3. Наконец, возможно построить процесс на более или менее равномерном сочетании состязательного и следственного принципов. II. В пользу принципа состязательности говорят следующие соображения. 1. Прежде всего, фактическая сторона дела может быть лучше установлена тем, кому она ближе знакома, кто знает, какими доказательствами ее можно подтвердить и где эти Доказательства следует искать. В этом отношении тяжущиеся находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем 69 судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел 2 Точно так же тяжущиеся больше кого бы то ни было и во всяком случае больше суда заинтересованы в выяснении обстоятельств дела Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в ее пользу и подрывающие требования противника. Если при этом она приведет ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому ее побуждает собственная выгода, могущественнейшая пружина человеческих поступков. Суд же находится в ином положении: он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти, для которой, собственно, безразлично, кто из тяжущихся победит в процессе; для нее важно лишь, чтобы победа была одержана без нарушения установленных правил процессуального поединка. 3. Принцип состязательности соответствует сущности гражданского процесса. Предъявляя требование к ответчику, истец выводит его из норм права и фактических обстоятельств. Задача суда ограничивается проверкой, правильно ли сделан им вывод из норм действующего права. Если же суд, не ограничиваясь этим, стал бы сам разыскивать фактические данные, доказательства, а затем делать применительно к ним выводы из действующего права, то он стал бы в положение стороны и в судебном решении должен был бы проверять свои собственные выводы. 4. Характер тех прав, о которых идет речь в гражданском процессе, не допускает применения следственного принципа. Частные права определяют отношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в нее органов государственной власти, к которым относится и суд, нежелательно. Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать суду право самостоятельно производить в ней розыски, то граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать юридические споры другими способами: третейским судом, мировыми соглашениями, а иной раз даже прибегать к самоуправству. 5. Принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности. Обладая полной свободой распоряжения пооцессуальными средствами защиты, в 70 том числе и доказательствами, которыми подтверждаются и устанавливаются те или иные части процессуального материала, тяжущиеся могут по своему усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала. 6. Следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела. 7. Принятие состязательного принципа имеет еще ту выгоду, что ведет к разделению труда, всегда приносящему лучшие плоды, чем исполнение всей сложной работы одним лицом. Подготовка фактического материала производится двумя тяжущимися, из коих каждый подбирает все то, что служит в его пользу, причем обе стороны могут пользоваться помощью специалистов-юристов (адвокатов). 8. Принцип состязательности открывает простор для самодеятельности тяжущихся и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии. Напротив, следственный принцип отдает их в опеку суда; их усердие ослабевает; они начинают полагаться на помощь свыше, и если ошибаются в расчете, то нарекают на суд и заподозревают его в пристрастии. С точки зрения воспитательного влияния на граждан состязательный принцип, поэтому, заслуживает предпочтения, хотя бы даже в отдельных случаях они терпели от него ущерб. Здравая идея состязательного процесса состоит, как выразился Планк, в том, что "лучше явная опасность свободы, чем сомнительная обеспеченность опеки". 9. Наконец, последовательное проведение следственного принципа фактически невозможно, так как работа суда увеличилась бы в десятки и сотни раз, став для него непосильным бременем. III. Против принципа состязательности выставлялись разные возражения. Но основательным является только одно, заключающееся в следующем. Принцип состязательности может быть полезен и Целесообразен только при том условии, если обе тяжущиеся 71 стороны являются равносильными, одинаково подготовленными и умелыми противниками. Тогда суду остается только молча наблюдать их единоборство и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны не равносильны, если, например, одной является образованный человек, а другой - неграмотный крестьянин, или если одному тяжущемуся помогает адвокат, до тонкости изучивший все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающий долговременным навыком, а другой тяжущийся защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведет лишь к торжеству сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, принужденным вести свое дело лично. А это противно справедливости. .Чтобы устранить вредное влияние неравносильности сторон, необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе, либо возложить на суды обязанность оказывать содействие сторонам при установлении фактических обстоятельств. Первый способ осуществлен западно-европейскими законодательствами в применении к делам, разбираемым коллегиальными судами: во Франции эти дела должны вестись тяжущимися при посредстве поверенных, а в Германии и Австрии - при посредстве адвокатов, исполняющих одновременно обязанности поверенных. Однако такой корректив к принципу состязательности нельзя признать вполне целесообразным по следующим соображениям. Во-первых, опыт показал, что обязательное участие поверенных или адвокатов в процессе не устраняет необходимости вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Несмотря ведь на это участие, в названных государствах возник вопрос о необходимости расширить права суда. Во-вторых, хотя помощь специалистов-юристов при ведении дела и полезна для тяжущихся, но отсюда вовсе не следует, что закон должен навязывать им эту помощь, за которую, к тому же, им придется платить. Поэтому предпочтения заслуживает второй способ: предоставление суду, в видах раскрытия материальной истины, права материального руководства процессом, т.е. добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Но тут возникает важный вопрос о взаимном отношении между обоими принципами, о той пропорции, в какой их нужно 72 смешать. Этот вопрос должен быть разрешен следующим образом. Процесс необходимо построить на принципе состязательности; вмешательство же суда допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу диспозитивности. Именно, суд не может ни стеснять тяжущихся в распоряжении объектом процесса, ни принуждать их к применению процессуальных средств защиты, пользование которыми предоставлено их усмотрению, ни самостоятельно применять эти средства вопреки воле тяжущихся. Так как суд только направляет и дополняет деятельность тяжущихся, то о применении следственного принципа в строгом смысле здесь нельзя говорить. Поэтому предпочтительнее употреблять термин "инструкционный принцип". Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М; 1917 г. Второй основной принцип гражданского процесса -состязательное начало, состоит в том, что установление, продолжение и прекращение процесса ставятся, по общему правилу, в зависимость от воли сторон, которая ограничивается судом лишь в редких и исключительных случаях, о которых речь будет ниже. Если гражданский процесс и представляет собой публично-правовое учреждение, вызывающее государственную судебную деятельность, то, конечную цель его составляет все-таки утверждение и осуществление гражданских прав, распоряжение которыми предоставлено частным лицам. Поэтому, этим последним принадлежит и инициатива гражданского процесса, устройство и формы которого определяются, главным образом, их действиями, а не действиями суда, проявляющего свою инициативу лишь в тех исключительных случаях, в которых это требуется публично-правовым характером процесса. Логическими консеквенциями из этого основного начала гражданского процесса являются следующие положения, выражаемые обыкновенно в афоризмах: 1. Nemo judex sine astore, т.е. не может быть судебного разбирательства там, где нет истца. Близко с этим положением граничит другое: 2. Ne procedat judex ex officio, т.е. суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц. Вся инициатива процесса принадлежит этим последним, а не суду. Таким образом, суд может приступить к производству гражданских 73 дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих эти дела касаются 3. Quod поп est in actis non est in mundo, т.е. суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами. Фактический материал судебного решения доставляется сторонами в законных формах процесса, а не разыскивается самим судом. 4. Ne eat judex ultra petita partium, т.е. суд не должен выходить за пределы требований сторон: он не имеет права присуждать им более того, что они требуют. Но, с другой стороны, в пределах требований сторон, суд вполне свободен в своих решениях. 5. Audiatur et altera pars. Обусловленный в своем начале и продолжении волей и действиями сторон, гражданский спор разрешается на основании действий не одного только истца и не одного только ответчика, а совокупных действий того и другого, так как односторонние объяснения каждого из них, взятые в отдельности, представляли бы дело в должном освещении и не могли бы служить правильным основанием для окончательного решения. Поэтому, во всех процессуальных действиях участвуют, по общему правилу, обе тяжущиеся стороны. Исключения существуют из состязательного начала, подходя под точку зрения публичного интереса, имеющую всегда решающее значение в области права. Где личный интерес и интерес возможно большей обеспеченности правового порядка не удовлетворяются частной инициативой, там состязательное начало теряет свою силу, и на место его выступает так называемое официальное начало, дающее суду право и обязанность возбуждать дела в известных и определенных законом случаях по собственному почину, ex officio, не ожидая для этого предложения сторон, и подымать также ex officio, во время уже начавшегося процесса и совершенно независимо от указания сторон, некоторые процессуальные вопросы, имеющие существенное значение. Состязательный принцип оставляет суду достаточно широкий простор для деятельности в процессе, как по управлению формальным его ходом: назначение сроков заседаний, вызовы свидетелей, направление устных состязаний и т.д., так и по материальному рассмотрению дела (carisae cogneto). Следовательно, положение судьи в гражданском процессе вовсе не так пассивно, как это могло бы представиться при слишком 74 узком понимании и одностороннем проведении состязательного начала, которое дало бы в результате слабость суда, неуважение к нему, недостаточную обеспеченность прав и безнаказанность многих правонарушений и преступлений. Официальное начало устраняет эти крайние последствия чисто состязательного принципа, оставляя, однако, в силе самый принцип, которым определяется весь гражданский процесс уже потому, что состязательное начало только и соответствует существу гражданских прав, состоящих в свободном распоряжении их владельцев. Гражданский процесс. Курс лекций, читанных проф. Ю.С. Гамбаровым. 1894-95 ак. г.