Институт доказывания в арбитражном процессе опирается на теорию доказывания, разработанную в науке гражданского процессуального права. Возникновение арбитражного судебного процесса в Российской Федерации чуть более десяти лет назад, гражданско-правовой характер споров, рассматриваемых арбитражным судами и судами общей юрисдикции, обусловили связь между теорией арбитражного и гражданского процесса.
В то же время все арбитражные процессуальные кодексы, начиная с АПК РФ 1992 г., содержали правила доказывания, отличные от действующих в гражданском процессе. Выявляя основные черты института доказывания в современном арбитражном процессе, прежде всего, следует отметить, что полномочия арбитражного суда в доказывании в соответствии с АПК РФ 2002 г.106 существенно ограничены. По общему правилу бремя доказывания несут лица, участвующие в деле, суд не вправе истребовать доказательства и вызывать свидетелей по собственной инициативе. Характер полномочий суда в процессе доказывания отражает реализацию принципа состязательности в арбитражном процессе. Однако неправильно было бы считать выстроенную в АПК РФ 2002 г. модель арбитражного процесса состязательной в классическом понимании, когда суд совершенно не участвует в доказывании, выполняя функции арбитра, оценивающего доказательства, представленные лицами, участвующими в деле. Во- первых, в соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Таким образом, в АПК получила закрепление важная функция арбитражного суда — формирование предмета доказывания. Арбитражный суд получил ряд полномочий по доказыванию, которые не предусматривал АПК РФ 1995 г. Однако такие полномочия могут быть реализованы только в случаях, определенных АПК. Так, арбитражный суд вправе по собственной инициативе вызвать в качестве свидетелей лиц, участвовавших в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК). Судебная экспертиза может быть назначена арбитражным судом по собственной инициативе без согласия лиц, участвующих в деле, в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (ч. 1 ст. 82 АПК). Итак, предоставляя арбитражному суду определенные полномочия по доказыванию, законодатель ограничил усмотрение суда по их использованию. Представляется, что таким образом принцип состязательности не нарушается, поскольку арбитражный суд может использовать названные полномочия, как правило, в случаях, когда доказывание без содействия суда может быть затруднено. В соответствии с возложением обязанности доказывания на лиц, участвующих в деле, в ч. 1 ст. 66 АПК закреплено правило, согласно которому доказательства представляются лицами, участвующими в деле. При этом сохранено право арбитражного суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. Однако теперь такое предложение арбитражный суд может сделать только до начала судебного заседания. По ходатайству лица, участвующего в деле, не имеющего возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, суд может истребовать его у лица, у которого оно находится. Если доказательство не представлено в срок лицом, от которого оно истребовано судом, по неуважительным причинам, либо суд не извещен о невозможности представить доказательство, на такое лицо налагается штраф и одновременно устанавливается новый срок для представления доказательств. В ч. 5 ст. 66 АПК предусмотрено, что в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательств от этих органов по собственной инициативе. С первого взгляда это правило находится в том же ряду, что и рассмотренные выше полномочия, установленные для оказания содействия сторонам в представлении доказательств. Однако в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, стороны находятся не в отношениях равенства по отношению друг к другу, а в отношениях подчинения: с одной стороны орган государственной власти (или орган местного самоуправления, иные органы или долж ностное лицо), с другой стороны — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо. Именно поэтому в таких делах бремя доказывания возложено на органы государственной власти, органы местного самоуправления, иные органы, должностных лиц. Если арбитражный суд истребует доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которые ссылаются органы государственной власти, органы местного самоуправления, иные органы, должностных лиц, то есть сильная сторона в такой категории дел, принцип состязательности может оказаться нарушенным. Если арбитражный суд наделяется полномочием истребовать доказательства в названной категории дел, то усмотрение суда при его реализации должно быть ограничено правилом, не позволяющим истребовать доказательства, способные подтвердить обстоятельства, на которых органы государственной власти, органы местного самоуправления, иные органы, должностные лица основывают свои возражения или требования. Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. установил новые основания освобождения от доказывания. Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам дела фиксируется в письменных заявлениях сторон, которые приобщаются к материалам дела, и заносится в протокол. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Такое признание заносится в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Если признание изложено письменно, оно приобщается к материалам дела. По сравнению с АПК РФ 1995 г. несколько сократились полномочия арбитражного суда по оценке содержания признания, установленные в ч. 4 ст. 70 АПК РФ 2002 г. Признание не принимается судом при наличии доказательств, дающих основание полагать, что признание стороной обстоятельств дела совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, о чем указывается в протоколе судебного заседания. Это означает, что суд, не принимая признание стороной обстоятельств дела, должен сослаться на доказательства, подтверждающие его вывод о том, что признание стороной обстоятельств дела совершено в целях сокрытия определенных фактов или с пороками воли. Обстоятельства, признание которых судом не принято, подлежат доказыванию в общем порядке. В арбитражном процессе не нуждаются в доказывании обстоятельства дела, признанные судом общеизвестными, а также преюдициальные факты. К преюдициальным фактам статья 69 АПК относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным яктом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица; а также обстоятельства, имеющие отношение к лицам, участвующим в деле, рассматриваемом арбитражным судом, и установленные вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу. Кроме того, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Существенно расширен круг закрепленных в АПК правил оценки доказательств. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Часть 2 ст. 71 АПК указывает, какие свойства доказательств должны быть оценены: относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство,, признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Согласно правилу относимости, закрепленному в ч. 1 ст. 67 АПК, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Не имеющие отношения к делу документы, в частности содержащие ходатайства в поддержку лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, не приобщаются к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов указывается в протоколе судебного заседания. Таким 1 образом, вопрос об относимости документов решается судом в судебном заседании. При этом не ясно, как суд сможет отказать в приобщении такого документа к материалам дела, если он приложен к исковому заявлению и, соответственно, приобщен к материалам дела вместе с исковым заявлением. Представляется, что суд может отвергнуть доказательства, не имеющие отношения к делу. При этом в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК в решении должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства. Правило допустимости доказательств сформулировано в ст. 68 АПК РФ 2002 г.: «Обстоятельства дела, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами». Допустимость доказательств в арбитражном и гражданском процессуальном праве принято связывать только с соблюдением их процессуальной формы, то есть со средствами доказывания107. Общее правило допустимости доказательств в арбитражном процессе состоит в том, что в процессе доказывания могут использоваться только средства доказывания, преду смотренные законом. Представляется, что в современном арбитражном процессе применимость общего правила допустимости приобрела спорный характер. Такой вывод можно сделать в связи с тем, что АПК РФ 2002 г. фактически устанавливает неограниченный перечень средств доказывания. Действующий АПК РФ 2002 г. указывает на возможность использования следующих средств доказывания: объяснения лиц, участвующих в деле, письменные, вещественные доказательства, показания свидетелей и заключения экспертов, аудио* и видеозаписи, иные документы и материалы. Статья 89 «Иные документы и материалы» не содержит определения этого средства доказывания, а лишь устанавливает, что «иные документы и материалы» допускаются в качестве доказательства, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. «Иные документы и материалы» могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ 2002 г. Фактически в качестве «иных документов и материалов» могут быть представлены любые носители информации, содержащие сведения в любой форме. Принятие документов и иных материалов в качестве судебных доказательств, а также порядок их исследования оставлены на ничем не ограниченное усмотрение арбитражного суда. Неограниченный перечень средств доказывания нивелирует практическую цель установления общего правила допустимости: ограничение усмотрения судей108. Введение законом новых видов доказательств должно сопровождаться законодательным закреплением критериев их допустимости и порядка их исследования. Любые сведения, не отвечающие признакам вещественных, письменных дока зательств, показаний свидетелей, объяснений сторон или заключения эксперта, могут быть приняты судом как «иные документы и материалы» и исследованы по его усмотрению. Усмотрение суда в данном случае представляется неоправданно расширенным, поэтому было бы целесообразно исключить «иные документы и материалы» из средств доказывания в арбитражном процессе. Специальные правила допустимости, в отличие от общего правила, представляют собой установленные законодательством требования, которые ограничивают использование конкретных средств доказывания, или требования, которые предписывают обязательное использование конкретных средств доказывания. при установлении определенных фактических обстоятельств дела. г Специальное правило допустимости применяется только тогда, когда речь идет о важных с точки зрения основ гражданского оборота обстоятельствах, достоверность доказательств которых имеет крайне большое значение. Так, например, это правило действует в отношении доказательств прав на недвижимость. В соответствии с ч.1 ст.2 Федерального закона от 21.07.1997. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»109 единственным доказательством существования прав на недвижимое имущество, возникших после 30 января 1998 г., является свидетельство о регистрации прав на недвижимое имущество. Недвижимое имущество является одним из самых ценных видов имущества, поэтому естественно установление более строгих правил для доказательств прав на такое имущество. Допустимость доказывания определенного обстоятельства только указанным в законе доказательством означает, что такое доказательство будет обладать доказательной силой до тех пор, пока не будет доказана несостоятельность такого доказательства. Таким образом, достоверность такого доказа тельства презюмируется. Обстоятельство, подтверждаемое таким единственно допустимым доказательством, считается доказанным до тех пор, пока противоположная сторона не докажет несостоятельность самого доказательства.
Если обстоятельство, на котором основан^иск, должно быть подтверждено определенным доказательством, целью доказывания другой стороны в процессе является не просто представление доказательств, обосновывающих его возражения об отсутствии этого обстоятельства, а представление доказательств недостоверности доказательства, являющегося единственно допустимым. В связи с совершенствованием конституционного и процессуального законодательства и созданием дополнительных гарантий прав и свобод человека и гражданина А.Т. Боннер предлагает рассматривать третье составное слагаемое правила допустимости доказательства — недопустимость использования в гражданском судопроизводстве доказательств, полученных с нарушением закона (первые два — это общее и специальные ограничения использования доказательств)1. Такой подход представляется спорным, так как по своему значению и объему правило допустимости, сформулированное в ст.68 АПК РФ 2002 г., является только частью правил получения доказательств в арбитражном процессе. В ч. 1 ст. 64 АПК законодатель указал, что «доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядком сведения». Доказательства, полученные с нарушением такого порядка, не могут быть использованы в качестве судебных доказательств, то есть не должны использоваться арбитражным судом в процессе доказывания. Этот запрет закреплен в ч. 3 ст. 64 АПК Таким образом, судебные доказав тельства в арбитражном процессе должны обладать определенным свойством, которое пне полным образом, могут быть применены по аналогии нормы АПК, ре гулирующие подобные процессуальные действия. В таком случае доказательства будут обладать свойством допустимости. Именно такой подход может быть применен в отношении института раскрытия доказательств, введенного ч. 3 ст. 65 АПК, в которой установлена обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК. Кроме того, п. 1 ч. 1 ст. 135 судье при подготовке дела к судебному разбирательству предоставлено полномочие предложить лицам, участвующим в деле, раскрыть доказательства, подтверждающие обстоятельства, которые касаются заявленных требований и возражений. В рамках института раскрытия доказательств лица, участвующие в деле, несут обязанность предоставить друг другу возможность ознакомиться с доказательствами, приобщаемыми ими к материалам дела. АПК не установил определенный порядок ознакомления с доказательствами в рамках их раскрытия. Однако это не должно стать основанием для отказа суда от реализации этого института, в частности для отказа в удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле, выдать определение о раскрытии противной стороной доказательств, на которые она ссылается. В таком определении может быть установлен порядок раскрытия доказательств, при условии соблюдения основных начал арбитражного процесса. Основной целью раскрытия доказательств до судебного разбирательства является предоставление возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с доказательствами, чтобы они могли реализовать свое право участвовать в исследовании и оценке доказательств. Следовательно, протокол (или иной акт) должен подтверждать, во-первых, что такая возможность была предоставлена и, во-вторых, фиксировать заявления лиц, участвующих в раскрытии доказательств, о том, что они выявили при ознакомлении с доказательством. В В связи с этим следует проанализировать вопрос о том, возможно ли применение в арбитражном процессе норм гражданского процессуального или уголовного процессуального права по аналогии. Ст.З «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах» АПК РФ 2002 г. не указывает на возможность применения норм ГПК РФ или УПК РСФСР по аналогии. В процессуальном праве действует императивный метод регулирования. Следовательно, поскольку аналогия закона не до- пускается в применении законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, в арбитражном процессе не должны применяться по аналогии нормы гражданского процессуального законодательства или уголовного процессуального зако- нодательствгГ. Это означает, что в арбитражном процессе не могут применяться, например, судебный эксперимент и опознание предметов, так как эти способы исследования доказательств не предусмотрены федеральным законом. Иначе должен быть решен вопрос о том, являются ли допустимыми доказательства, порядок исследования которых не полно установлен законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах. Представляется, что в случаях, когда порядок получения или исследования доказательств установлен в АПК РФ 2002 г. не полно, арбитражный суд не может отказать лицам, участвующим в деле, в совершении соответствующих процессуальных действий (например, в обеспечении доказательств) на том основании, что эти действия не предусмотрены арбитражным процессуальным законодательством. Это ограничило бы предусмотренные ч. 1 ст. 41 АПК права лиц, участвующих в деле, представлять доказательства и участвовать в их исследовании и, как следствие, нарушило бы предусмотренное ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод право на справедливый суд. В случае, если правила получения доказательства урегулированы в АПК не полным образом, могут быть применены по аналогии нормы АПК, ре гулирующие подобные процессуальные действия. В таком случае доказательства будут обладать свойством допустимости. Именно такой подход может быть применен в отношении института раскрытия доказательств, введенного ч. 3 ст. 65 АПК, в которой установлена обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК. Кроме того, п. 1 ч. 1 ст. 135 судье при подготовке дела к судебному разбирательству предоставлено полномочие предложить лицам, участвующим в деле, раскрыть доказательства, подтверждающие обстоятельства, которые касаются заявленных требований и возражений. В рамках института раскрытия доказательств лица, участвующие в деле, несут обязанность предоставить друг другу возможность ознакомиться с доказательствами, приобщаемыми ими к материалам дела. АПК не установил определенный порядок ознакомления с доказательствами в рамках их раскрытия. Однако это не должно стать основанием для отказа суда от реализации этого института, в частности для отказа в удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле, выдать определение о раскрытии противной стороной доказательств, на которые она ссылается. В таком определении может быть установлен порядок раскрытия доказательств, при условии соблюдения основных начал арбитражного процесса. Основной целью раскрытия доказательств до судебного разбирательства является предоставление возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с доказательствами, чтобы они могли реализовать свое право участвовать в исследовании и оценке доказательств. Следовательно, протокол (или иной акт) должен подтверждать, во-первых, что такая возможность была предоставлена и, во-вторых, фиксировать заявления лиц, участвующих в раскрытии доказательств, о том, что они выявили при ознакомлении с доказательством. В этом случае протокол (или иной акт) раскрытия доказательств может быть составлен самими лицами, участвующими в ознакомлении с доказательством, и присутствие судьи при раскрытии доказательства не обязательно. Если лицо, представляющее доказательство, отказалось в добровольном порядке предоставить другим лицам, участвующим в деле, возможность ознакомиться с ним, такая возможность может быть предоставлена арбитражным судом в помещении суда, если доказательство (например, письменное или вещественное) передано в арбитражный суд, либо по предписанию арбитражного суда осмотр доказательства может осуществляться по месту нахождения доказательства, а опрос свидетеля — в удобном для лиц, участвующих в деле, месте. Если доказательство нахЪдится в общедоступном месте, такое предписание арбитражного суда, естественно, не требуется. Например, если в качестве вещественного доказательства выступает здание, доступ к которому не ограничен. Если доказательство находится в охраняемом помещении, то его раскрытие до судебного заседания может осуществляться по предписанию арбитражного суда, вынесенному в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 135 АПК. В ст.72 АПК предусмотрена возможность обеспечения доказательств. Заявление об обеспечении доказательств подается лицом, участвующим в деле, в случае, когда имеются основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. В части 3 этой же статьи указывается, что обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК для обеспечения иска. Значительную новеллу представляет собой возможность обеспечения доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК. При обращении к названной статье выясняется, что заявление об обеспечении доказательств, как и заявление об обеспечении имущественных интересов, пода ется в арбитражный суд по месту нахождения заявителя. Представляется, что такое правило может стать основой для злоупотреблений недобросовестными заявителями, чтобы иметь возможность подать исковое заявление в нарушение правил подсудности, в том числе исключительной, установленных в параграфе 2 главы 4 АПК, в арбитражный суд, удобный по тем или иным причинам. Вместе с заявлением об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в соответствии со ст.94 АПК. Если такой документ не представлен, арбитражный суду вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения до представления документа, подтверждающего произведенное встреченное обеспечение. Подача заявления об обеспечении доказательств не должна быть обусловлена предоставлением встречного обеспечения имущественных интересов. Встречное обеспечение требуется, чтобы гарантировать права потенциального ответчика при применении мер обеспечения иска. Обеспечение доказательств не влечет ограничения или нарушения прав будущего ответчика, а потому требование предоставить встречное обеспечение от заявителя, обратившегося за обеспечением доказательств, необоснованно нарушит права заявителя. л* Не отвечают природе института обеспечения доказательств также правила, закрепленные в ч.5 и ч.8 ст.99 АПК, согласно которым в определении об обеспечении имущественных доказательств арбитражный суд устанавливает срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов. Если исковое заявление в установленный срок не предъявлено, обеспечение имущественных интересов отменяется тем же судом. Эти правила защищают интересы лица, к имуществу которого применены предварительные обеспечительные меры. Они становятся бессмысленными в случае обеспечения доказательств, а потому в определении о предварительном обеспечении доказательств не должен устанавливаться срок для предъявления иска, и тем более обеспечение доказательств не может быть отменено в связи с тем, что заявитель не заявил иск в столь короткий срок. Так как ни Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 96-ФЗ «О введении в действие арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», ни АПК РФ 2002 г. не устанавливают обратное, свое действие сохранили правила обеспечения доказательств в нотариальном порядке, которые урегулированы значительно подробнее в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I111 и Методических рекомендациях по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (утв. приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. К® 91)112. Глава 8 «Обеспечительные меры арбитражного суда» АПК не содержит правил, гарантирующих права ответчика на участие в исследовании доказательств, об обеспечении которых подано заявление. Не установлена даже обязанность суда направить ответчику извещение о месте и времени проведения процессуальных действий, направленных на получение и исследование доказательств при их обеспечении. АПК не содержит и указаний на то, что получение и исследование доказательств на основании определения арбитражного суда об их обеспечении должны осуществляться в соответствии с правилами АПК о получении и исследовании соответствующих средств доказывания. Таким образом, отсылая к порядку применения обеспечения иска, законодатель не достиг искомой цели: установить правила обеспечения доказательств, так как подавляющее большинство правил обеспечения иска противоречит природе института обеспечения доказательств и не применимы к последнему. Доказательства, полученные в порядке обеспечения или в порядке судебного поручения, установленного в ст.73 АПК РФ, не исследуются арбитражным судом, рассматривающим дело, непосредственно. Однако доказательство, полученное одним из названных способов с соблюдением требований ‘ процессуального законодательства, является судебным доказательством и имеет такую же силу, как доказательства, полу- | ленные и исследованные в судебном заседании арбитражным 1|судом, рассматривающим дело. Обеспечение доказательств и ? судебное поручение появились в арбитражном процессе для { того, чтобы гарантировать право лиц, участвующих в деле, на . 'представление доказательств в тех исключительных случаях, когда имеются опасения, что представление доказательств в § суд станет невозможным, или если получить доказательства, 1 находящиеся на территории другого субъекта Российской Фе- \ дерации, невозможно.