Глава 2. Письменные доказательства и аудио-, видеозаписи
Часть 1 ст. 75 АПК содержит следующее определение письменных доказательств: «Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа».
Такое определение письменного доказательства представляет собой перечень документов и материалов, которые могут быть представлены в качестве письменных доказательств, но не раскрывает сущ ность этого вида средств доказывания. Аналогичным образом, в виде перечня, определяются письменные доказательства в ст. 63 ГПК РСФСР 1964 г. и ст. 71 ГПК РФ 2002 г. Законодательное определение письменных доказательств не позволяет отделить их от других видов доказательств, например, вещественных доказательств или объяснений сторон и показаний свидетелей в письменном виде, предусмотренных ч. 1 ст. 81 и ч. 3 ст. 88 АПК, заключений эксперта. Оценка письменных доказательств в арбитражном процессе обладает определенной спецификой, так как лицами, участвующими в «деле, в большинстве случаев являются юридические лица. В процессуальной науке существует мнение, что прежде чем суд воспримет сведения из письменного доказательства, этй сведения проходят определенные стадии процесса образования: 1) восприятия субъектом действительности; 2) сохранение полученных сведений в памяти; 3) закрепление сведений на предмете с помощью условных знаков (букв, цифр, нот); 4) передача закрепленных сведений; 5) их хранение113. Представляется, что на стадии сохранения полученных сведений в памяти человека происходит преобразование воспринятых сведений в мысли об этих сведениях, которые и получают на следующем этапе закрепление на предмете с помощью условных знаков. Это определяет особенность исследования письменных доказательств судом, которая состоит в необходимости учитывать влияние на процесс формирования письменного доказательства и, соответственно, достоверность содержащихся в нем сведений личных качеств лица, составившего письменное доказательство, например, его способность воспринимать зафиксированные сведения, сохранять их в памяти и закреплять в письменной форме. Названные стадии формирования проходит письменный документ, составленный и подписанный одним человеком. В арбитражном процессе чаще встречаются документы, исходящие от юридических лиц. Как правило, такие документы составляются не тем человеком, который их подписывает. Более того, документ, исходящий от юридического лица, может быть составлен не тем человеком, который непосредственно наблюдал обстоятельства, имеющие значение для дела. Например, счет-фактура на поставляемую продукцию может быть составлен рядовым бухгалтером, подписан главным бухгалтером и руководителем юридического лица, хотя продукцию со склада отпустил кладовщик. В таких случаях для установления достоверности документа требуются дополнительные усилия. При исследовании документа, исходящего от юридического лица, следует учитывать, что: 1) документ может быть составлен лицом, не являющемся очевидцем обстоятельства дела; 2) документ может быть составлен одним лицом, а подписан другим лицом (например, руководителем организации). Для подтверждения сведений, содержащихся в письменных документах, изготовленных усилиями нескольких человек, может потребоваться изучение документов, на основании которых они составлены, либо допрос лица, участвовавшего в составлении документа. Учитывая сложный характер процесса доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, исходящих от юридических лиц, законодатель в ч. 2 ст. 68 АПК предоставил арбитражному суду возможность по своей инициативе вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство. В последние десятилетия в деловой практике неуклонно растет значение документов, полученных с помощью нетрадиционных средств, то есть без использования бумажного носителя, на который нанесены доступные для восприятия обычного человека письменные знаки: аудио-, видеозаписей, фото-, кинодокументов и документов, полученных с помощью электронных средств связи (телетайпной, факсимильной, электронной и иной связи). Это явление не могло не отразиться на судебной практике. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 24.08.1999 г. № 83/99 указывает, что для выяснения наличия нарушения истцом антимонопольного законодательства суду необходимо истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать содержание рекламной информации средства для мытья «Fairy»114. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г. по гражданским делам (утверждено Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17.01.2001 г.) установлено, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу115. В деле № А56-8603/99, рассмотренном Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по иску ООО «Сильмарилл» к ООО «СофтЛэнд», был признан допустимым доказательством протокол осмотра нотариусом письменной информации, содержащейся на веб-сайте фирмы ООО «СофтЛэнд» в сети Интернет116. Рост количества дел, в которых в качестве доказательств представляется информация, зафиксированная с помощью новых технических средств, повлек изменения в арбитражном процессуальном законодательстве. В отличие от АПК РФ 1992 г., не упоминавшего о письменных доказательствах, по-, лученных с помощью средств электронной связи, в ст. 60 АПК РФ 1995 г. к письменным доказательствам были отнесены «документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо способом, позволяющим установить достоверность документа». Часть 3 ст. 75 АПК допускает представление в качестве письменных доказательств документов, полученных посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документов, подписанных ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи (далее — электронные документы) в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным актом или договором. Формулировка ч. 3 ст. 75 АПК «в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным актом или договором» заимствована из п.2 ст. 160 ГК РФ, кото- шая говорит о возможности использования ЭЦП или иного аналога собственноручной подписи при совершении сделок. Такого ограничения не содержит п.2 ст.434 ГК РФ, допускающая возможность заключения договора путем обмена документами посредством факсимильной, электронной и иной связи. Соот- 3 ветственно договор может быть заключен путем обмена доку- ! ментами посредством факсимильной или электронной связи без | Специального разрешения в законе или договоре, но он может убыть подписан с помощью ЭЦП или факсимиле только в случаях, установленных законом или договором. Однако документы, представляемые в качестве письменных доказательств в арбитражный суд, необязательно связаны с совершением сделки. Неоправданно предъявлять требования, предусмотренные для письменной формы сделок, ко всем документам, представляемым в качестве письменных доказательств. В настоящее время широко практикуется деловая переписка, а также заключение договора путем обмена документами факсимильной или электронной связью. При этом не заключаются специальные соглашения о возможности и порядке представления таких документов в качестве доказательств в арбитражном процессе. АПК, безосновательно распространяя рассматриваемое требование на все документы, полученные с помощью факсимильной, электронной и иной связи, фактически делает недопустимым представление большей части электронных и факсимильных документов в качестве письменных доказательств. Представляется, что закрепленный в АПК подход к документам, полученным с помощью факсимильной, электронной или иной связи, является неоправданно жестким и препятствует полноценной реализации права лиц, участвующих в деле, на представление доказательств в подтверждение своих требований и возражений. В российском арбитражном процессуальном праве документы, полученные с помощью электронной связи, принято называть электронными документами117. В то же время в различных действующих нормативных актах употребляются различные термины, обозначающие документы, полученные с помощью электронных средств связи. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники»118 употребляли термин «документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники». Это понятие слишком широкое, поскольку оно включает и документы, при подготовке которых электронно-вычислительная техника применялась в качестве пишущей машинки. Если текст документа набран с помощью компьютера, но он распечатывается на бумаге и собственноручно подписывается сторонами с приложением печатей, правовой статус такого документа (в том числе и его доказательственная сила) не будет ничем отличаться от правового статуса любого другого бумажного документа. Особенности правового статуса электронного документа связаны не только с тем, что он получен с помощью электронных средств связи, но и с тем, что он получен в процессе обмена документами посредством электронной связи, либо с тем, что документ хранится в электронном виде. Установление ограничений допустимости электронных документов в качестве письменных доказательств, возможно, вызвано опасениями относительно достоверности содержания документов, изготовленных с помощью ЭВМ. В современном мире содержанием документа могут быть непосредственно мысли лица, изготовившего документ, либо мысли человека, подвергнутые обработке техническими средствами. Так, например, в настоящее время при ведении бухгалтерского учета в электронном виде происходит машинная обработка введенных человеком данных: расположение данных в определенном порядке, а также осуществление с помощью ЭВМ вычислительных операций с использованием введенных человеком данных. Полученные в результате такой машинной обработки данные становятся частью документа. Конечно, компьютер совершает над введенными человеком данными заранее запрограммированные операции, однако контроль человека над правильностью самого процесса совершения операций по обработке данных ограничен. Поскольку в компьютерных программах возможен сбой, результаты такой обработки могут быть неправильными. Возникает вопрос о том, следует ли считать, что документы, содержание которых частично или полностью представляет собой результаты обработки компьютером введенных человеком данных, обладают более низкой достоверностью, чем обычные документы, содержание которых составляют результаты обработки исходных данных самим человеком, и, соответственно, требуются ли дополнительные доказательства правильности полученных с помощью компьютерной обработки сведений. Представляется, что на оба вопроса может быть дан отрицательный ответ. Действительно, компьютер может допускать ошибки, но человек уже давно использует счетные машины, процесс обработки данных которыми не контролируется человеком: механические счетные машины, калькуляторы. Разница лишь в том, что на бумажном носителе результат операций, произведенных этими машинами, фиксировал человек, а теперь фиксирует тот же компьютер, который производит вычисления. Более того, даже до появления вычислительных машин при изготовлении такого документа, как бухгалтерский баланс, в крупных организациях, как правило, составитель этого документа использовал сведения, полученные в результате вычислений, произведенных другими людьми. Следовательно, бухгалтер, составивший бухгалтерский баланс, не контролировал процесс осуществления счетных операций, а лишь использовал данные, полученные другими бухгалтерами. Однако достоверность такого документа никогда не подвергалась сомнению только на том основании, что частью его содержания являлись данные, процесс получения которых не контролировался самим составителем документа. Кроме того, даже в случае, когда составитель документа сам совершает какие-либо операции над изначальными данными, результаты которых являются содержанием документа, и, соответственно, полностью контролирует процесс обработки данных, в процессе совершения операций им могут быть допущены ошибки. Как показывает опыт, человек допускает ошибки чаще, чем машина. Таким образом, представляется, что не существует оснований для того, чтобы считать документы, содержащие результаты машинной обработки исходных данных, недостаточно достоверными по сравнению с документами, содержащими мысли человека, не обработанные машиной. Современный уровень развития техники позволяет подделывать кино-, фото-, аудио- или видеодокументы таким образом, что определить подделку не всегда можно даже с помощью экспертизы. Однако это не должно рассматриваться как повод для введения к порядку представления и исследования этих письменных доказательств требований, более строгих по сравнению с требованиями к порядку представления и исследования традиционных письменных доказательств. Традиционные, выполненные от руки, письменные доказательства, также могут быть подделаны таким образом, что экспертиза не позволит выявить подделку, но это не является препятствием для их использования в качестве письменного доказатель ства. Следовательно, возможность подделки письменных доказательств, полученных с помощью технических средств, не является достаточным аргументом для установления более жестких ограничений для использования аудио-, видеозаписей, кино- и фотодокументов в качестве доказательств. АПК не устанавливает такие ограничения для названных видов доказательств, но устанавливает ограничения для электронных документов в ч. 3 ст. 75 АПК: они могут быть представлены в качестве доказательств в случаях и порядке, установленных федеральным законом, иными нормативными правовыми актами или договором. Введение таких ограничений для электронных документов и отсутствие всяких ограничений для представления аудио-, видеозаписей, кино- и фотодокументов, свидетельствует об отсутствии логики и единого подхода законодателя к регулированию разных документов, полученных с помощью новейших технических средств. В АПК нашел отражение взгляд на видео-, аудиозаписи, фото- и кинодокументы как на самостоятельное средство доказывания119. Часть 2 ст. 64 АПК указывает в перечне средств доказывания на аудио- и видеозаписи, а также на иные документы и материалы как на самостоятельные средства доказывания. Согласно ст. 89 АПК материалы кино- и фотосъемки, аудио- и видеозаписи относятся к иным документам и материалам. Законодатель не был последователен и логичен, выделив аудио- и видеозаписи, а также материалы фото- и киносъемки в качестве самостоятельных доказательств, при том что электронные документы отнесены к письменным доказательствам. Более того, иные документы и материалы, согласно ч. 2 ст. 89 АПК, могут содержать сведения, зафиксированные в письменной и иной форме. АПК указывает на следующие признаки «иных документов и материалов» как самостоятельного средства доказывания: 1) иные документы и материалы содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рас смотрения дела; 2) иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК. Названные признаки не позволяют четко отделить «иные документы и материалы» от письменных доказательств. Аргументация взгляда на видео-, аудиозаписи, фото- и кинодокументы как на самостоятельное средство доказывания не выглядит бесспорной. Видео- и звукозаписи, материалы фото- и киносъемки, действительно, так же как и вещественные доказательства, сохраняются на предметах неживой природы. Однако письменные доказательства также сохраняются на предметах неживой природы: бумаге, пергаменте, дереве, а также на современных носителях информации (дискетах, компакт-дисках, перфолентах и т.п.). Попытка урегулировать порядок исследования аудио- и видеозаписей сделана в ч. 2 ст. 162 АПК: «Воспроизведение аудио и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой ^ели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей >тражается в протоколе судебного заседания». Приведенные [равила являются недостаточными для того, чтобы гарантиро- ють права лиц, участвующих в деле, на участие в исследовании аких доказательств. Остается не ясным, каким образом участ- [ики процесса перемещаются в специально оборудованное по- «ещение, проводится ли проверка их присутствия в специально •борудованном помещении перед началом воспроизведения удио- или видеозаписи, кто и в каком порядке вправе задавать опросы относительно представленной аудио- или видеозаписи, ообщать свои соображения, ходатайствовать о повторном воспроизведении всей записи или ее части. АПК не содержит норм о порядке исследования материалов кино- и фотосъемки. Действительно, вослроизведение аудио- и видеозаписи в суде требует использования специальных технических смотрений дела; 2) иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и кино* съемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК. Названные признаки не позволяют четко отделить «иные документы и материалы» от письменных доказательств. Аргументация взгляда на видео-, аудиозаписи, фото- и кинодокументы как на самостоятельное средство доказывания не выглядит бесфхорной. Видео- и звукозаписи, материалы фото- и киносъемки, действительно, так же как и вещественные доказательства, сохраняются на предметах неживой природы, Однако письменные доказательства также сохраняются на предметах неживой природы: бумаге, пергаменте, дереве, а также на современных носителях информации (дискетах, компакт-дисках, перфолентах и т.п.). Попытка урегулировать порядок исследования аудио- и видеозаписей сделана в ч. 2 ст. 162 АПК: «Воспроизведение аудио и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебно- ш заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания». Приведенные правила являются недостаточными для того, чтобы гарантиро-; вать правалиц, участвующих в деле, на участие в исследовании таких доказательств. Остается не ясным, каким образом участники процесса перемещаются в специально оборудованное пот мещение, проводится ли проверка их присутствия в специально оборудованном помещении перед началом воспроизведения аудио- или видеозаписи, кто и в каком порядке вправе задавать вопросы относительно представленной аудио- или видеозаписи, сообщать свои соображения, ходатайствовать о повторном воспроизведении всей записи или ее части. АПК не содержит норм о порядке исследования материалов кино- и фотосъемки. Действительно, воспроизведение аудио- и видеозаписи в суде требует использования специальных технических средств. Но применение лупы или очков при прочтении обычного письменного документа двести лет назад также можно было расценивать как использование новых технических средств. Лупа и видеомагнитофон различаются по степени технической сложности, но оба выступают в данном случае как посредники между судом и информацией, закрепленной на материальном носителе и недоступной обычным способом. В современном процессе оригинал электронного документа также может быть воспроизведен в суде только с помощью технического средства-посредника, но электронный документ ^относится к письменным доказательствам, а не выделяется в ^самостоятельный вид доказательств. Решением проблемы установления правил исследования аудио-, видеозаписей, материалов фото и киносъемки могло бы стать отнесение таких носителей информации к письменным доказательствам с сохранением порядка их исследования, установленного в ч. 2 ст. 162 АПК, если доказательственное значение имеет их содержание. В таком случае на эти документы распространялся бы порядок их осмотра и исследования, установленный для письменных доказательств, с учетом ч.
2 ст. 162 АПК. Если же доказательственное значение имеют внешний вид, физические или химические свойства аудио-, видеозаписей, то их можно рассматривать как вещественные доказательства. Следует отметить, что аудио- и видеозаписи, кинодокументы и фотодокументы имеют общие черты с электронными документами: а) все они зафиксированы на материальном носителе; б) доказательственное значение имеет зафиксированная на них информация; в) для их воспроизведения в суде, как правило, требуются специальные технические средства. Представляется, что аудио- и видеозаписи, материалы фото- и киносъемки могут быть отнесены к письменным доказательствам на том основании, что доказательственное значение имеют не физические свойства материальных носителей, а зафиксированные на них с помощью специальных знаков ощущения (звуки или изображения). В настоящее время широко используются цифровая фотография, цифровая видеозапись и цифровая аудиозапись (то есть аудио- и видеозапись, осуществляемая в виде цифрового электронного кода), которые представляют собой комбинацию характеристик фотодокументов, видеозаписи или аудиозаписи и электронного документа, соответственно. На основании определения АПК письменных доказательств и иных документов и материалов как самостоятельного средства доказывания цифровые аудио-, видеозаписи и фотодокументы не могут быть однозначно отнесены к одному из названных средств доказывания. Это не означает, что в АПК срочно следует ввести новый вид средства доказывания. Необходимо установить в АПК правила, позволяющие представлять и исследовать доказательства, создание и воспроизведение которых требует использования технических средств, а не вводить для каждого вида материального носителя специальный вид средства доказывания. Представляется, что в арбитражном процессе практическое значение имеет не столько вопрос, к какому из средств доказывания можно отнести документы, полученные с помощью новейших технических средств, сколько вопрос, по каким правилам такие документы должны представляться и исследоваться в суде. В АПК письменные доказательства следует определять не через перечень документов и материалов, а указывая на их признаки, отличающие письменные доказательства от других доказательства. При появлении в коммерческом обороте нового носителя письменной информации в таком случае не потребуется вводить новое средство доказывания в арбитражный процесс, если он обладает признаками уже известных видов средств доказывания. Итак, письменное доказательство в арбитражном про- цессе — это сведения об обстоятельствах дела, представляющие собой мысли или ощущения человека, закрепленные до начала судебного процесса с помощью специальных знаков непосредственно человеком или с применением специальных технических средств на материальном носителе, представ ленные лицами, участвующими в деле„ или иными лицами по запросу суда, и исследуемые арбитражным судом в порядке, установленном АПК и другими федеральными законами. Действующее арбитражное процессуальное законодательство не уделяет достаточного внимания вопросам оценки электронных документов, представленных в качестве письменных доказательств. Основные требования, предъявляемые к электронным документам, представляемым в качестве доказательств в арбитражном процессе, содержатся в ранее упоминавшихся Инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники». Согласно Инструктивным указаниям названные документы должны содержать сведения о вычислительном центре, их изготовившем, и дате изготовления. Представляется, что требование указывать вычислительный центр, изготовивший такой документ, в свете современной технической оснащенности большинства субъектов делового оборота, когда практически в любой организации могут быть изготовлены электронные документы, подлежит расширительному толкованию как требования об указании наименования изготовившего электронный документ лица (организации). Электронные документы, представляемые ранее в органы государственного арбитража, а ныне в арбитражный суд в качестве доказательств по делу, должны быть в таком виде, который позволял бы уяснить их содержание. Под «видом, который позволял бы уяснить содержание» таких документов подразумеваются требования, обычно предъявляемые ко всем письменным доказательствам: а) они должны быть изложены на языке судопроизводства. В соответствии с ч. 1 ст. 8 АПК судопроизводство ведется на русском языке; б) содержащиеся в них сведения должны быть упорядочены удобным для восприятия образом (если это таблицы, столбцы и т.п.). К тому же в соответствии с п.9 Инструктивных указаний Госарбит ража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 данные, содержащиеся на техническом носителе (перфокарте, магнитной ленте, дискете и т.п.), могут быть использованы в качестве доказательств по делу только при условии, что они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле. Фактически, это означает, что такие данные должны быть представлены на бумажном носителе. Пункт 3 Письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.06.1995 г. № С1-7/03-316 обращает внимание арбитражных судей на соблюдение требований Федерального закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации»120, обусловливающих юридическую силу документа, подтвержденного ЭЦП, в случае представления таких документов в качестве доказательств. Федеральный закон от 20.02.1995 г. Х»24-Ф3 «Об информации, информатизации и защите информации» содержит дополнительные условия наделения электронного документа юридической силой. Во-первых, в ст.5 этого закона определено, что документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством РФ. Юридическая сила таких документов может подтверждаться электронной цифровой подписью. Во-вторых, юридическая сила ЭЦП признается при наличии в автоматизированной информационной системе программнотехнических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их пользования. Статья 4 Федерального закона от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» закрепляет следующие условия равнозначности ЭЦП собственноручной подписи: 1) сертификат ключа подписи, относящийся к этой ЭЦП, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания; 2) подтверждена подлинность ЭЦП в электронном документе; 3) ЭЦП используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи. Таким образом, юридическая сила электронного документа, представляемого в качестве письменного доказательства, обусловливается следующими требованиями: 1. Электронный документ должен содержать указание на лицо (организацию), изготовившее его. 2. Электронный документ должен быть представлен в виде, позволяющем уяснить его содержание. 3. Электронный документ должен быть подтвержден подписью полномочного должностного лица; Если подписание электронного документа осуществляется с помощью ЭЦП, то: 4. Автоматизированная информационная система должна обладать программно-техническими средствами, обеспечивающими идентификацию ЭЦП. Под программно-технически- ми средствами, обеспечивающими идентификацию ЭЦП, следует понимать совокупность программ для ЭВМ и набора технических средств, позволяющих получателю электронного сообщения, подписанного с помощью ЭЦП, осуществить: 1) аутентификацию (авторизацию) документа — набор процедур, осуществляемых отправителем и адресатом электронного документа, и удостоверяющих, что полученный документ действительно был передан лицом, обозначенным в качестве отправителя, и 2) идентификацию документа — набор процедур, осуществляемых отправителем и адресатом электронного документа, подтверждающих целостность содержания полученного электронного документа по сравнению с содержанием отправленного документа. 5. Требуется соблюдение условий равнозначности ЭЦП собственноручной подписи, установленных ст.4 Федерального закона от 10.01.2002. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи». В Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств (подготовлено секретариатом Комиссии ООН по праву международной торговли, Нью-Йорк, 1987 г.)121 отмечалось, что в странах общего права машинные записи обычно принимаются в качестве доказательства только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной компьютерной системы. При этом важное значение имеют вопросы — имеет ли компьютерная система надлежащую конструкцию и достаточно ли легко она поддается управлению с точки зрения минимализации вероятности появления ошибочной информации в данной записи. В других правовых системах, для того чтобы принять электронный документ в качестве доказательства, не обязательно устанавливать, что данная система имеет соответствующую конструкцию и легко поддается управлению. Однако во всех правовых системах допускается оспаривание точности содержания электронного документа на том основании, что компьютерная система не имеет надлежащую конструкцию или плохо поддается управлению. Представляется, что если уровень программно-технических средств не позволяет достоверно идентифицировать ЭЦП, юридическая сила электронного документа может быть оспорена на этом основании. Арбитражный суд, принимая электронные документы в качестве письменных доказательств, скорее всего, столкнется с определенными трудностями, вызванными тем, что часто для оценки таких доказательств требуются определенные технические познания либо знание обычаев делового оборота. Если для оценки таких доказательств могут потребоваться знания обычаев делового оборота (например, когда в качестве доказательства представлена машинная распечатка, подтверждающая заключение сделки в системе Reuters Dealing 2000-1, уяснить содержание которой без таких познаний не возможно, либо в случае отсутствия процедуры разрешения споров в соглашении сторон о порядке подписания документов с помощью ЭЦП), такое дело может быть рассмотрено с участием арбитражных заседателей в соответствии с Федеральным законом от 30.05.2001 г. № 70-ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации»122. Если в списке арбитражных заседателей, формируемом каждым арбитражным судом субъекта РФ, присутствуют специалисты в области банковского дела или биржевой торговли (сферы деятельности, где сегодня наиболее широко , применяются электронные документы), с их привлечением в судебное заседание в качестве арбитражных заседателей появляются дополнительные возможности для правильной оценки электронных документов, представленных в качестве письменных доказательств. В случае, когда для оценки таких доказательств требуются специальные технические познания, суд в соответствии с ч. 1 ст. 66 АПК вправе по ходатайству лица, участвующего в деле, а также по своей инициативе, когда это предусмотрено АПК, назначить экспертизу. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.08.1994 г. № С1-7/ОП-587 рекомендует арбитражным судам при необходимости назначать экспертизу для исследования документов, подписанных с помощью ЭЦП. Представляется, что при назначении такой экспертизы арбитражный суд может ставить следующие вопросы: 1) действительно ли электронный документ изготовлен и передан с помощью определенной электронной системы; 2) соблюдались ли сторонами все согласованные ими меры защиты информации (в том числе процедуры аутентификации и идентификации) в процессе изготовления, передачи, получения и хранения электронного документа; 3) соответствует ли уровень программно-техническим средств (включая средства защиты информации), использованных сторонами при изготовлении, передаче, получении и хранении электронного документа, цели, с которой стороны осуществляли изготовление, передачу, получение и хранение электронного документа. Соответствие уровня технических и программных средств уровню, необходимому для проведения аутентификации и идентификации, может подтверждаться в порядке, также установленном соглашением между Адресатом и Отправителем, то есть стороны могут установить, какие технические и программные средства могут использоваться при осуществлении электронного обмена данными и подписании с помощью ЭЦП. Однако при этом должно соблюдаться требование обязательной сертификации программно-технических средств, обеспечивающих создание и использование ЭЦП (средств ЭЦП), установленное ч. 1 ст. 5 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи». Отметим также, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», ч. 2 ст. 8 Федерального закона РФ от 10.01.2002. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», ст. 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»123 право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии; 4) соответствует ли содержание электронного документа, представляемого в качестве доказательства в арбитражный процесс, содержанию отправленного документа или содержанию полученного электронного документа. При этом следует учитывать, что заключение экспертизы не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы, как и все остальные доказательства, и арбитражный суд в соответствии со ст. 71 АПК должен оценивать все доказательст ва, в том числе и заключение экспертизы, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Обстоятельства дела подтверждаются подлинными документами, когда это установлено федеральным законом или иным нормативным правовым актом, а также в других случаях по требованию арбитражного суда. ; Например, в соответствии с ч. 1 ст. 138 Транспортного устава железных дорог РФ1 к претензии в отношении просрочки доставки груза должны быть приложены подлинные документы, подтверждающие предъявленные требования. Так как согласно подпункту 7 ч. 1 ст. 126 АПК к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение претензионного порядка, к исковому заявлению, поданному в связи с просрочкой доставки груза, должны быть приложены подлинные документы, подтверждающие предъявленные требования. Как следует из ч. 8 ст. 75 АПК представление копии документа вместо оригинала не дает арбитражному суду права отказать в принятии копии в качестве письменного доказательства. Представляется, что в таком случае копия документа должна быть оценена с точки зрения достоверности. Если обстоятельство дела должно в силу закона быть подтверждено исключительно оригиналом документа, то копия документа должна быть отклонена, как не отвечающая требованию допустимости. Если же лицо, участвующее в деле, представило вместо истребуемого арбитражным судом оригинала документа его копию, то арбитражный суд обязан принять эту копию, но может ее отклонить в судебном решении как доказательство, не отвечающее требованию достоверности. При этом в соответствии с подпунктом 2 ч. 4 ст. 170 АПК арбитражный суд обязан в мотивировочной части решения указать основания такого отклонения. В арбитражной судебной практике, а также в науке процессуального права уже выработаны определенные правила, предъявляемые к копиям письменных доказательств. Во-первых, копии письменных доказательств, представляемых в арбитражный суд, должны быть удостоверены в порядке, установленном законодательством. При нарушении правил удостоверения копий, установленных законом, копия не может считаться действительной124. Такая копия не будет иметь доказательной силы. Во-вторых, копия должна воспроизводить содержание оригинала документа с четкостью, достаточной для восприятия суда. Так, в арбитражной судебной практике есть пример, когда ответчик — АОЗТ «Тюменьлесстрой» в подтверждение факта поставки товара в адрес ГП по иску ОАО «Уральские самоцветы» к ОАО «Косметическое объединение «Свобода» о защите исключительного права на товарный знак «Фтородент-Ftorodent» в качестве вещественных доказательств были представлены туба зубной пасты «Фтородент», изготовленная ОАО «Уральские самоцветы», а также представлены картонные футляры для пасты132. Таким образом, обеспечение порядка хранения доказательств играет определенную роль в арбитражном судопроизводстве. Представляется, что общие нормы о порядке хранения вещественных доказательств могут быть отражены в АПК РФ 2002 г., а детально порядок хранения вещественных доказательств должен быть урегулирован в Инструкции по делопроизводству или равнозначном документе, утверждаемом приказом . Высшего Арбитражного Суда РФ. Все вопросы, связанные с хранением вещественного доказательства должны быть решены судьей в определении о приобщении вещественных доказательств к делу. Обеспечение сохранности вещественных доказательств на протяжении всего производства по делу, а также после его окончания, является гарантией права лиц, участвующих в деле, на представление доказательств, а также фактором, обеспечивающим арбитражному суду возможность непосредственно воспринимать информацию, содержащуюся в вещественном доказательстве. Способом исследования вещественных доказательств является осмотр. Осмотр проводится в судебном заседании, если вещественные доказательства приобщены к материалам дела и хранятся в арбитражном суде. Арбитражный суд может про вести осмотр вещественных доказательств, которые хранятся вне суда, по месту их нахождения в соответствии со ст. 78 АПК. Вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, немедленно осматриваются и исследуются арбитражным судом в месте их нахождения в соответствии с правилами, установленными статьями 79 и 78 АПК. Лица, участвующие в деле, извещаются о месте и времени осмотра и исследования. Неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для проведения осмотра и исследования вещественных доказательств. АПК РФ 2002 г. позволяет в случае необходимости для участия в осмотре и исследовании вещественных доказательств вызвать свидетелей и экспертов. Результаты осмотра фиксируются в протоколе, составленном по правилам ст. 155 АПК. Устанавливая, что при осмотре может осуществляться фотографирование, аудио- и видеозапись, АПК РФ 2002 г., как и АПК РФ 1995 г., не содержит указаний относительно того, кем осуществляются такие действия. Фигура специалиста АПК не предусмотрена, однако судья не обязательно обладает необходимыми техническими навыками для производства таких действий. Правила распоряжения вещественными доказательствами, находящимися в арбитражном суде, установлены в ст.80 АПК. По всем вопросам распоряжения вещественными доказательствами арбитражный суд выносит определения. Это правило, наряду с правилом о том, что вещественные доказательства приобщаются к делу на основании определения арбитражного суда (ч. 2 ст. 76 АПК), являются гарантией соблюдения прав лиц, предоставивших эти доказательства. Такие гарантии играют важную роль в формировании авторитета судебной власти, так как любые недоразумения относительно места нахождения или состояния вещественных доказательств, хранящихся в арбитражном суде, способны оказать негативное влияние на отношение предпринимательского сообщества к арбитражному суду. После осмотра и исследования вещественных доказательств они возвращаются лицам, от которых они были получены, если они не подлежат передаче другим лицам. Арбитражный суд вправе сохранить вещественные доказательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, и возвратить их после вступления судебного акта в законную силу. Вещественные доказательства, которые не могут находиться во владении отдельных лиц, передаются соответствующим организациям. Правила распоряжения должны быть установлены и для вещественных доказательств, хранящихся вне арбитражного суда. Из действующего АПК не ясно, в какой момент прекращаются обязанности хранителя вещественного доказательства. Неурегулированность этого вопроса может привести к нарушению конституционного права собственника вещественного доказательства свободно распоряжаться принадлежащей ему собственностью.