60. Пробелы в праве. Действительные и мнимые пробелы в праве. Устранение и преодоление пробелов в праве.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе — это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Причины пробелов:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах всё многообразие современных жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальная пробельность);

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, предпринять по ним определённые законодательные действия (последующая пробельность);

3) технические просчёты законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приёмов юридической техники.

В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов:

аналогия закона;

аналогия права.

Аналогия закона — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

Аналогия права — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе принципов права, общих начал и смысла законодательства.

Аналогия права применяется, когда:

• нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

• нет нормы, которая предусматривает подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение таких условий:

1) аналогия допустима только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение — в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должен идти вначале в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой — в другой отрасли и в законодательстве в целом;

5) выработанное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действию предписаний закона, его цели;

6) обязательно должно быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

Для восполнения пробелов в законе используется также субсидиарное применение норм права — дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.