4. Соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры)

Переходя к рассмотрению соглашения о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры), нельзя не отметить отсутствие на сегодняшний день законодательных норм, регулирующих это соглашение, как и весь порядок примирения в целом.

Как и любая иная сделка, определяющая форму защиты прав, соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры) является гражданско-правовой сделкой, которая вовсе не отвечает признакам, присущим процессуальному соглашению. Рассматриваемая разновидность сделок, определяющих форму защиты прав, не будет анализироваться на предмет соответствия признакам процессуального соглашения по той простой причине, что соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры) предусматривает избрание сторонами неюрисдикционной формы защиты прав (о юрисдикционной и неюрисдикционной формах говорилось в § 1 гл. I настоящей работы).

В том случае, если стороны договорились о том, что они нуждаются в услугах посредника (медиатора) или прибегнут к этим услугам в случае возникновения соответствующей необходимости, им надлежит избрать субъекта, который выступит посредником в коммерческом споре между ними. Выбор чрезвычайно широк и зависит лишь от желания самих сторон и вида избранной ими процедуры (см. об этом § 5 гл. I настоящей работы). В качестве посредника, как указывалось ранее, может выступать и третейский суд (арбитраж), если такая процедура предусмотрена его регламентом, и частное (физическое) лицо, и организация, профессионально оказывающая такого рода услуги.

Стороны могут включить соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры) как в основной договор (контракт), так и оформить его отдельно от основного договора; как до возникновения коммерческого спора (или иного конфликта), так и после его возникновения.

В отличие от иных соглашений, определяющих форму защиты прав, соглашение о выборе процедуры примирения (согласительной процедуры) допускает односторонний отказ от его исполнения: если одна из сторон возражает против обращения к посреднику (медиатору), то процедура примирения (согласительная процедура) не будет проведена, а если она начата, то подлежит прекращению. Иными словами, использовать процедуру примирения (согласительную процедуру) допустимо только в том случае, если на это согласны обе стороны соглашения (ее окончание при недостижении сторонами урегулирования коммерческого спора или иного конфликта не препятствует последующему обращению заинтересованного лица в арбитражный суд или третейский суд (арбитраж) за разрешением этого спора).

Как и арбитражное соглашение, соглашение о выборе процедуры примирения допускает включение условий, конкретизирующих форму защиты прав, в отношении которых стороны пришли к соглашению. В частности, стороны могут предусмотреть:

- вид процедуры примирения, исходя из собственных представлений о целесообразности проведения той или иной процедуры (это может быть мини-суд, председательство на переговорах, независимое экспертное заключение или иная процедура; если стороны не договорятся о конкретной процедуре примирения, то таковой по общему правилу будет посредничество, осуществляемое по правилам организации, оказывающей посреднические услуги);

- язык проведения процедуры примирения и место ее проведения;

- число посредников (медиаторов), которые непосредственно будут оказывать посреднические услуги, способствуя урегулированию возникшего между сторонами коммерческого спора или иного конфликта (предусматривается как единоличное посредничество, так и коллегиальное проведение согласительных процедур);

- квалификационные требования к посреднику или посредникам (физическим лицам), которые непосредственно будут проводить согласительные процедуры.

- повышенную конфиденциальность процедуры примирения, включая заключаемое по ее результатам соглашение об урегулировании (речь идет о тех случаях, когда в процессе процедуры примирения будет раскрыта конфиденциальная информация).

Последнее условие нуждается в некоторых комментариях. Общим правилом процедур примирения, распространяющимся на заключаемое в результате соглашение об урегулировании <*>, признаются конфиденциальность и закрытость, если стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное. То есть за исключением случаев, когда нет договоренности об ином, стороны процедуры примирения ни при каких обстоятельствах не должны предъявлять в качестве доказательства в судебное разбирательство (в арбитражный суд или третейский суд (арбитраж)) следующее:

--------------------------------

<*> Конфиденциальность не может распространяться на мировые сделки (сделки, заключаемые сторонами в том случае, если они урегулировали спор о праве, но не спор по факту или иной конфликт). Это обусловлено тем, что неисполнение или ненадлежащее исполнение условий мировой сделки одним из ее участников (должником) может послужить основанием для обращения в суд с иском другого участника (кредитора), и содержание мировой сделки в этом случае подлежит раскрытию (во всяком случае в отношении положений, касающихся исполнения договора и ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязанностей по договору). Иной подход к решению этого вопроса ограничивал бы кредитора в возможности защиты им своих субъективных гражданских прав.

- любые документы, заявления или сообщения, передаваемые другой стороной или посредником в ходе проведения процедур примирения, за исключением случаев, когда они могут быть получены самостоятельно стороной, желающей их представить в суд в качестве доказательства;

- всякого рода мнения, суждения или предложения относительно возможного урегулирования спора, сделанные любой стороной в ходе проведения согласительных процедур;

- любые признания, сделанные другой стороной в ходе согласительных процедур;

- любые мнения или предложения посредника, высказанные в ходе согласительных процедур;

- факт согласия любой из сторон на ее готовность принять предложение о заключении соглашения об урегулировании и мировой сделки.

К сожалению, далеко не во всех случаях стороны добросовестно следуют этому правилу конфиденциальности, если коммерческий спор передан на рассмотрение и разрешение суда. Но, что еще больше удручает, так это то, что суды считают возможным принимать такого рода доказательства, тем самым признавая их допустимость в судебном разбирательстве (это утверждение распространяется как на государственные (арбитражные) суды, так и на третейские суды (арбитражи)). В заключение хотелось бы выразить надежду, что подход судов в отношении признания упомянутых фактов в качестве допустимых доказательств кардинально изменится, что создаст дополнительные условия для дальнейшего развития процедур примирения (согласительных процедур), будет способствовать более цивилизованному подходу сторон к их использованию.