3. Арбитражное соглашение

Арбитражное (или третейское) соглашение представляет собой договор, по которому возникший между сторонами спор должен быть передан на рассмотрение и разрешение негосударственного суда - третейского суда (арбитража).

Необходимо отметить отсутствие единства мнений относительно разновидностей арбитражных соглашений. Одни из авторов выделяют, во-первых, арбитражный договор как самостоятельно оформленное соглашение о передаче возникшего (или могущего возникнуть), спора на рассмотрение третейского суда (арбитража), во-вторых, арбитражную оговорку как соглашение об арбитражном порядке разрешения споров, включенное в основной договор (контракт), в-третьих, третейскую запись как отдельное соглашение, заключенное сторонами после возникновения между ними спора. Другие авторы делят арбитражные соглашения на третейские записи (компромиссы), совершаемые отдельно от основного договора (контракта), и арбитражные оговорки - соглашения, включаемые в текст основных договоров (контрактов).

В отличие от предыдущих соглашений, определяющих форму защиты прав, правовая природа арбитражных соглашений является предметом горячих дискуссий. Мнения специалистов, высказываемые в отношении нее, могут быть условно объединены в четыре основные группы:

- договорную (сторонники понимания арбитражного соглашения как обычного гражданско-правового договора признают, что оно порождает для сторон гражданско-правовые обязанности, в том числе обязанность подчиниться решению, вынесенному арбитражем);

- процессуальную (приверженцы процессуальной теории рассматривают арбитражное соглашение в качестве соглашения процессуального характера, направленного на исключение компетенции государственного суда);

- смешанную (концепция смешанной природы арбитражного соглашения признается многими юристами более привлекательной по той причине, что позволяет учитывать как материально-правовые, так и процессуальные последствия: согласно этой теории арбитражное соглашение рассматривается как гражданско-правовой договор, порождающий одновременно процессуальные последствия);

- автономную (сторонники автономной теории не признают арбитражное соглашение гражданско-правовым договором, поскольку ни один гражданско-правовой договор сам по себе не может порождать процессуальных последствий; с другой стороны, арбитражное соглашение не рассматривается ими и как соглашение в области процесса, поскольку арбитраж выходит за рамки государственной юрисдикции).

Бесспорно, арбитражное соглашение значительно отличается от других соглашений, определяющих форму защиты прав, но, как и они, должно рассматриваться в качестве гражданско-правового договора. Таким образом, автор настоящей работы поддерживает точку зрения о договорной природе арбитражных соглашений, основываясь при этом на следующем.

Недопустимость отнесения арбитражных соглашения к "процессуальным соглашениям" базируется на несоответствии его тем критериям, которые были указаны в § 2 гл. II настоящей работы. Раскрывая это несоответствие, можно говорить о том, что:

- во-первых, по общему правилу, арбитражное соглашение заключается сторонами до обращения с иском в государственный суд, т.е. до момента возбуждения производства по делу. Исключением из общего правила признается третейская запись (компромисс) - арбитражное соглашение, в силу положений п. 6 ст. 148 АПК РФ, п. 4 ст. 5 Закона о третейских судах допускаемое во время судебного разбирательства в арбитражном (государственном) суде до момента принятия им судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу;

- во-вторых, арбитражное соглашение упоминается в АПК РФ, который, однако, не регламентирует ни форму его заключения, ни его содержание. Закон о международном арбитраже, Закон о третейских судах, определяющие форму (второй - также требования к содержанию третейского соглашения), являются комплексными законодательными актами, включающими наряду с нормами материального права также и процессуальные (процедурные) нормы, регулирующие порядок третейского разбирательства;

- в-третьих, проверяя арбитражное соглашение, суд должен удостовериться в гражданско-правовой правосубъектности его сторон, а также проверить наличие полномочий на представление сторон при подписании арбитражного соглашения;

- в-четвертых, арбитражное соглашение не имеет целью оказание содействия осуществлению задач судопроизводства и отвечает только интересам сторон (интересам защиты субъективных прав в случае их нарушения), поскольку для них важно обеспечить возможность защиты их прав наиболее быстрым и эффективным, с их точки зрения, образом;

- в-пятых, арбитражное соглашение допускает возможность его изменения или расторжения сторонами, а в некоторых случаях - признания его недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, что признается большинством правоведов.

Вследствие сказанного можно говорить о том, что арбитражное соглашение, как и иные соглашения, определяющие форму защиты прав, не отвечает признакам "процессуальных соглашений".

Рассматривать арбитражное соглашение как соглашение, непосредственно влекущее процессуальные последствия, нет причин и в силу следующего.

Наличие арбитражного соглашения дает основание любой стороне заявить возражение относительно рассмотрения и разрешения спора в арбитражном (государственном) суде. Установив действительность арбитражного соглашения, которое не утратило силу и может быть исполнено, арбитражный суд должен признать себя некомпетентным на разрешение данного коммерческого спора. Отсутствие у государственного суда компетенции на рассмотрение и разрешение данного коммерческого спора влечет за собой такое процессуальное последствие как оставление искового заявления без рассмотрения (ч. 5 ст. 148 АПК РФ). Таким образом, процессуальные последствия не являются прямым следствием заключения арбитражного соглашения: собственно арбитражное соглашение свидетельствует об отсутствии у арбитражного (государственного) суда компетенции на рассмотрение данного спора, а отсутствие у арбитражного суда компетенции на разрешение данного конкретного спора влечет окончание судебного разбирательства без вынесения решения по существу спора. Вывод об отсутствии непосредственно у арбитражного соглашения процессуальных последствий лишает предмета умозаключение о смешанной и автономной правовой природе арбитражных соглашений.

При заключении арбитражного соглашения сторонам предстоит выбрать тот третейский суд (иностранный, международный коммерческий или "внутренний"), который будет рассматривать возникший между ними спор. Большинство третейских судов (арбитражей) формулируют собственные тексты арбитражных оговорок, которые рекомендуются для использования сторонами при подготовке арбитражных соглашений (типовые арбитражные оговорки). При этом рекомендации арбитражей обычно содержат указание на необходимость точного обозначения полного наименования третейского суда (арбитража).

Например, МКАС рекомендует арбитражную оговорку следующего содержания: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с его Регламентом". Третейский суд для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате РФ рекомендует заключать следующее арбитражное (третейское) соглашение в виде оговорки: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Третейском суде для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с его Регламентом. Решение Третейского суда является окончательным".

Эти рекомендации обусловлены тем, что неправильная формулировка арбитражного соглашения, в том числе в части полного указания наименования третейского суда, может привести к неисполнимости этого арбитражного соглашения, вследствие чего третейский суд (арбитраж) будет не вправе принять исковое заявление и рассмотреть возникший спор по существу.

В изложенных выше примерах типовых арбитражных оговорок круг потенциальных коммерческих споров, которые стороны полагают передать на рассмотрение и разрешение третейского суда (арбитража), очерчен очень широко: "все споры и разногласия, возникающие из договора и в связи с ним". В этом случае объем арбитражного соглашения охватывает все возможные споры, вытекающие из данного договорного отношения (об объеме арбитражного соглашения говорилось в п. 1 § 4 гл. I настоящей работы).

В некоторых случаях круг споров, включаемых в объем арбитражного соглашения, специально определяется сторонами достаточно узко: например, арбитражное соглашение относит к компетенции конкретного третейского суда только споры по качеству поставляемой по договору продукции. В этом случае в третейский суд могут передаваться те споры, которые специально названы сторонами в арбитражном соглашении (входящие в объем арбитражного соглашения), а остальные подлежат рассмотрению в государственном (арбитражном) суде (например, споры, вытекающие из того же договорного правоотношения и связанные с неисполнением денежного обязательства). Принять к производству коммерческий спор, не входящий в объем арбитражного соглашения, для третейского суда значит превысить свою компетенцию.

В том случае, если стороны договорились передать возникший между ними спор на разрешение постоянно действующего третейского суда (арбитража) <*>, перед заключением арбитражного соглашения они должны ознакомиться с его регламентом (правилами). Регламент "внутреннего" третейского суда рассматривается действующим законодательством в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения, если стороны не договорятся об ином (п. 3 ст. 7 Закона о третейских судах); рекомендуемые типовые оговорки обычно содержат соответствующее указание на регламент, регулирующий процедуру третейского разбирательства в данном конкретном арбитраже. В соответствии со ст. 19 Закона о международном арбитраже стороны наделены правом по своему усмотрению договориться о процедуре ведения третейского разбирательства, а при отсутствии такого соглашения третейский суд (арбитраж) может вести третейское разбирательство таким образом, какой считает надлежащим.

--------------------------------

<*> Арбитраж ad hoc, как уже было сказано в § 1 гл. I настоящей работы, создается самими сторонами для рассмотрения единичного конкретного спора, а порядок судопроизводства такого арбитража, по общему правилу, предписывается самими сторонами.

Как уже было сказано ранее, арбитражное соглашение качественно отличается от иных сделок, определяющих форму защиты прав.

Помимо указания на конкретный третейский суд (арбитраж), которому будут переданы возникающие между сторонами коммерческие споры, и формулировки объема арбитражное соглашение может включать ряд других условий, конкретизирующих форму защиты прав, в отношении которых стороны пришли к соглашению. Типовые арбитражные оговорки рекомендуют сторонам согласовать вопросы относительно:

- числа арбитров (третейских судей), которые будут рассматривать спор (согласно п. 1 ст. 9 Закона о третейских судах это число должно быть нечетным. Если стороны не договорились об ином, спор рассматривается тремя арбитрами (третейскими судьями), что специально предусмотрено п. 2 ст. 10 Закона о международном арбитраже, п. 2 ст. 9 Закона о третейских судах. Таким образом, российское законодательство об арбитраже в целом ориентировано на коллегиальное рассмотрение коммерческих споров, но в принципе не исключает возможность единоличного третейского разбирательства, если об этом договорились стороны, преследующие цель более быстрого и экономичного разрешения спора);

- места арбитража, т.е. места проведения третейского разбирательства (при отсутствии такой договоренности место арбитража определяется третейским судом с учетом всех обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон (п. 1 ст. 20 Закона о международном арбитраже, п. 1 ст. 20 Закона о третейских судах);

- языка арбитража, т.е. языка проведения третейского разбирательства (согласно п. 1 ст. 22 Закона о международном арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства; в отсутствие такой договоренности язык (языки) определяет третейский суд (арбитраж). В п. 1 ст. 21 Закона о третейских судах предусмотрено другое правило: если стороны не договорились об ином, разбирательство во "внутреннем" третейском суде ведется на русском языке).

Помимо указанных условий арбитражное соглашение может в зависимости от желания сторон содержать и иные условия. Это могут быть условия:

- о квалификации и профессии арбитров (например, арбитрами Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ являются видные отечественные ученые, юристы-практики, капитаны дальнего плавания, экономисты). Назначение непрофессионального юриста в качестве арбитра по коммерческому спору может явиться неожиданностью для одной из сторон соглашения и даже вступить в противоречие с ее намерениям при заключении арбитражного соглашения. Но если стороны специально не урегулировали этот вопрос при заключении арбитражного соглашения, для заявления отвода этому арбитру (третейскому судье) нет оснований. С другой стороны, в некоторых случаях стороны могут предпочесть для разрешения коммерческого спора не юристов, а специалистов иной квалификации (профессии), что лучше заранее оговорить в арбитражном соглашении. Такая ситуация может возникнуть в тех случаях, когда спор о праве возник из спора по факту (о видах коммерческих споров см. § 3 гл. I настоящей работы);

- о невозможности оспаривать решение третейского суда (об этом упоминалось в п. 4 § 4 гл. I настоящей работы). Действующее законодательство предоставляет сторонам право предусмотреть в арбитражном соглашении невозможность оспаривать вынесенное арбитражем решение (ст. 40 Закона о третейских судах). В частности, в рассмотренной выше типовой оговорке Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате РФ содержалось указание на то, что решение этого третейского суда является окончательным, т.е. не подлежит оспариванию в государственном суде. В том случае, если стороны воспользовались предоставленным им правом и закрепили в арбитражном соглашении условие о том, что решение третейского суда (арбитражное решение) является окончательным, то арбитражный (государственный) суд не вправе рассматривать по существу заявление об оспаривании такого решения третейского суда и обязан прекратить производство по делу в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ;

- о повышенной конфиденциальности арбитража. Об общем принципе конфиденциальности третейского разбирательства уже упоминалось в § 4 гл. I, но здесь речь идет не о нем, а о случаях, когда на рассмотрение третейского суда (арбитража) передаются споры, предметом которых является, например, использование ноу-хау или другой конфиденциальной информации. В такой ситуации стороны могут включить в арбитражное соглашение дополнительные условия о неразглашении ими той или иной информации и таким образом установить режим повышенной конфиденциальности арбитража.

В арбитражное соглашение могут быть включены и иные условия, конкретизирующие форму защиты прав. Их включение всецело зависит от желания сторон и их взаимоотношений, характера связывающих их правоотношений и ряда иных факторов.

И еще один существенный момент заслуживает внимания.

В тех случаях, когда гражданское правоотношение рассматривается как осложненное иностранным элементом (об иностранном элементе говорилось в п. 2 § 2 гл. II настоящей работы), при возникновении спора между сторонами такого отношения обнаруживается необходимость определения права, которое подлежит применению к спорному правоотношению. Надобности в решении данного (коллизионного) вопроса нет, если правоотношение не осложнено иностранным элементом.

Необходимость определения подлежащего применению права возникает в отношении всех видов дел, осложненных иностранным элементом и переданных на рассмотрение арбитражных (государственных) судов либо международных коммерческих арбитражей, т.е. при рассмотрении дел, осложненных иностранным элементом, в каждом из названных судов будет непременно решаться вопрос подлежащего применению права.

В связи с изложенным международные коммерческие арбитражи обычно рекомендуют сторонам заключать соглашение о выборе применимого права, т.е. соглашение о применимом праве. В том случае, если стороны правоотношения, осложненного иностранным элементом, не используют предоставленную им законом возможность выбора применимого к их отношениям права, применению подлежат коллизионные нормы для того, чтобы выбрать то право, которое должно регулировать спорные отношения. При этом, как отмечают специалисты, не исключено, что материальное право, выбранное государственным судом или арбитражем с помощью коллизионных норм (нормы коллизионного права содержатся в разд. VI ГК РФ), может не иметь никакого отношения к той правовой системе, в которой производится разбирательство коммерческого спора.

Перечень вопросов, на которые распространяется действие избранного сторонами применимого к договору права, установлен в ст. 1215 ГК РФ и охватывает:

- толкование договора;

- права и обязанности сторон договора;

- исполнение договора;

- последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

- прекращение договора;

- последствия недействительности договора.

Этот перечень является не исчерпывающим, а довольно кратким, поскольку включает минимум вопросов.

Выбор сторонами правоотношения, осложненного иностранным элементом, права, применимого к их отношениям, регламентирован ст. 1210 ГК РФ, однако там не содержится специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Пунктом 2 упомянутой статьи ГК РФ предусмотрено, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо обстоятельств дела. Такая формулировка позволяет согласиться с выводом о том, что воля сторон относительно применимого к их отношениям права может быть выражена прямо, четко и ясно в договоре, отдельном документе или нескольких документах либо непосредственно в процессе рассмотрения спора в суде (при условии отражения его в протоколе судебного заседания). Кроме того, соглашение о применимом праве признавалось заключенным и в тех случаях, когда оно оформлялось в договоре (или корреспонденции сторон) ссылкой на документ, содержащий условие о праве, подлежащем применению, либо истец в исковом заявлении указывал в качестве применимого права на нормы законодательства конкретного государства, а ответчик в отзыве на иск, не оспаривая этой позиции истца, ссылался на те же или иные нормы закона этого же государства <*>. Таким образом, практика исходит из широкого подхода к способам заключения договора о применимом праве.

--------------------------------

<*> Подробнее об этом см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 2000. С. 16 - 19.

Фиксация соглашения о применимом праве допускается как в тексте основного договора (контракта), так и в тексте арбитражного соглашения. Это обстоятельство породило в литературе дискуссию о том, следует ли рассматривать соглашение о применимом праве, включенное в текст арбитражного соглашения, как независимое от него.

Некоторые авторы, рассматривая соглашение о применимом праве как служащее цели разрешения спора, считают недопустимым разделять соглашение о применимом праве, включенное в текст арбитражного соглашения, и само арбитражное соглашение.

С высказанной позицией сложно согласиться. Правильным представляется мнение тех ученых, которые признают соглашение о применимом праве независимым от арбитражного соглашения, в текст которого оно включено.

В подтверждение этого умозаключения можно сослаться на то, что предметом арбитражного соглашения является избрание конкретного третейского суда, которому будет передан на рассмотрение коммерческий спор, и конкретизация процедуры третейского разбирательства (определение формы защиты прав), тогда как предметом соглашения о применимом праве, по общему правилу, является выбор применимого права по договорным обязательствам (это способствует достижению того эффекта, на который нацелен основной договор, - об этом говорилось в § 1 гл. II настоящей работы). Кроме того, в отличие от автономного арбитражного соглашения соглашение о применимом праве вовсе не рассматривается как самостоятельное по отношению к основному договору (контракту): в случае недействительности основного договора (контракта) недействительным обычно является и соглашение о применимом праве.

Таким образом, арбитражное соглашение и соглашение о применимом праве являются самостоятельными в отношении друг друга.