5.6. Произвол и неопределенность

государственного популизма всех стран, в которых правительства сращены с экономикой и осуществляют социально-экономические реформы (СССР/Россия, Китай, латиноамериканские и исламские страны); неблаговидной роли юридического корпуса США и других стран в обогащении «нуворишей» посткоммунистических стран (типа «новых русских» в России).

«С философской точки зрения критический анализ права многообразен и дифференцирован. Но его общее свойство установить нетрудно - тотальная критика академического правоведения и юридической практики и требование создать культурное общество, в котором интеллектуальная элита (в том числе юристы) выполняет оппозиционную роль в отношении экономики, власти и господствующих мировоззрений одновременно» 16. КАП не ограничивается комментариями судебных решений, догматизма, сервилизма и коррупции юридического корпуса. Представители КАП считают, что юристы должны принимать участие в политической борьбе со всеми указанными явлениями на местном, региональном и национальном уровнях всех стран, выступать против существующих форм юридического образования и исследования, в том числе всех способов культивирования и распространения правовых фикций и мифов. Главный пафос КАП - подорвать высокий статус права, юристов и конституции, характерных для политической культуры США и некоторых других стран17. Причем за это выступают сами юристы.

КАП считает главной причиной всех указанных явлений правовой реализм и оценивает его исключительно негативно. Наиболее критического отношения заслуживают как раз те элементы права, которые считаются «реальными». Поэтому КАП детально анализирует традиционные воплощения права - конституции, законы, юриди- ческие отчеты, судебные решения и т. д. КАП стремится преобразовать право в целом и навести в нем порядок. Для этого тщательно изучается история права, способы его использования в социальной и политической практике, законы, права и юридические процедуры принятия решений в правовой практике.

18

КАП базируется на посылке: неопределенность законов и прав есть юридическая закономерность и объясняет множество их интерпретаций. Это положение не ново. Оно повторяет главный тезис американских правовых реалистов (Д. Франка, К. Левеллина и др.): решают судьи, а не законы. Судьи испытывают влияние противоположных факторов и применяют разные стратегии толкования. Это приводит к разным результатам при применении одного и того же закона

КАП развивает идеи постмодернизма и неомарксизма. Прежде всего постмодернистский тезис: все смыслы понятий есть интеллектуальные конструкты, поэтому никакой текст не обладает « истинным смыслом». Это положение сформулировано Витгенштейном, Фуко, Деррида и Лака-ном и используется для критики «корневых смыслов» юридических абстракций. Идея поиска таких « смыслов» высказана в правовом позитивизме. Она до сих популярна в теории и практике правовой аргументации. Марксизм способствовал формулировке ключевых положений КАП: все правовые понятия и процедуры содержат имманентные противоречия и отражают социальные конфликты; одновременно отвергается исторический материализм как социологическая теория и развивается концепция американских реалистов о внутренних и внешних противоречиях права. Для этого используется Марксова критика противоречий капитализма (например, между социальным характером производства и индивидуальным характером потребления).

Право - это отчужденная социальная форма для легитимизации власти. Отчуждение выражено в правовом формализме, согласно которому право есть применение определенных правил бесстрастными арбитрами.

Идеология правового государства есть множество фикций: о разделе сфер влияния религиозных деятелей и политиков ( создающих право) и юристов (применяющих право); об ограничении функций судебного корпуса применением существующих законов и принципов; маскировка и рационализация политического угнетения с помощью права.

Отсюда вытекает главная задача КАП: демаскировка противоречий и отчужденных форм права. « Этот анализ есть только эхо Марксовой теории идеологии и ложного сознания, поскольку с ним не связана вся сложная машинерия экономического классового анализа» 19.

Таким образом, КАП сводится к развитию прежних, а не созданию новых концепций. Но в его рамках проведены интересные исследования права и правовых систем. Рассмотрим некоторые результаты работ Д. Кеннеди.

Его анализ истории права завершается выводом: основанием обычного права является глубинная структура, которая служит источником постоянного скрытого напряжения между личным Эго и другими Я, индивидуализмом и коллективизмом. Напряжение выражает имманентное свойство человеческих отношений - разрыв между приоритетом индивидуального выбора и зависимостью индивида от других Я. Индивид не может жить без помощи других индивидов: « Это фундаментальное социальное явление маскируется системой права. Она отрицает указанную дихотомию путем легитимизации status quo. В результате существующие социальные структуры жестокости, угнетения и эксплуатации представляются неизбежными и естественными. Следовательно, в основании всех систем права и правовых доктрин лежат фундаментальные противоречия. Они вытекают из дилеммы социальной и индивидуальной детерминации человеческого Я. Право - это машина по отрицанию данных противоречий таким способом, который обеспечивает стабилизацию существующих социальных иерархий» 20.

Кеннеди иллюстрирует процессы правовой мистификации на примере классического либерального понимания обычного права. Оно выражено в «Комментариях законов Англии» Блэкстоуна, написанных в XVIII в. Анализ Кеннеди основан на блестящем знании классического текста традиционной юриспруденции. Рассуждения Кеннеди о базисной структуре права строятся на этом основании. Он показывает, что договор фиксирует уважение к воле и правам индивидов. Одновременно это право оставляет место для социального альтруизма. Судьи могут отменять нечестные договоры и сделки, которые заключались в условиях недоверия, т. е. не учитывали интересов других.

Частные положения Кеннеди ( эгоизм и альтруизм - главное

противоречие права; эгоизм выражается в строгих законах; альтруизм порождает расплывчатость законов) нетрудно подвергнуть критике. Но нелегко полемизировать с общим выводом Кеннеди: право есть переплетение противоположных правил поведения; судьи извлекают выводы из права по собственному произволу.

Если главные положения КАП истинны, то исчезает смысл изучения процессов подготовки и разработки законодательных актов. Правовое государство - пустая метафора для легитимизации демократических процедур.

дан и помогающая юристам набивать карманы. Парламенты есть следствия указанных процессов.

При оценке данных положений следует различать философско лингвистический тезис постмодернизма (« Не существует постоянных интерсубъективных смыслов») и его неомарксистскую версию. Во втором случае тезис служит для демаскировки фундаментальных противоречий языковых систем, которые поддерживают, критикуют или свергают существующие отношения власти. Р. Барт построил для этого целую теорию. Но для обнаружения таких противоречий не обязательно ссылаться на неопределенность языка в целом. Можно ограничиться языком юриспруденции. Неопределенность смыслов юридических понятий отражает хаос и произвол законов. Если же право считается открытой и неопределенной системой, невозможно обнаружить его внутренние противоречия.

С учетом этой оговорки рассмотрим главный вывод КАП: открытость, неопределенность и противоречия - основные свойства правовой аргументации; угнетатели используют неопределенность права для маскировки своего привилегированного положения и легитимизации собственной власти.

Из тезиса о неопределенности вытекает шаткость правового государства. Невозможно провести различие между произволом отдельного индивида и властью, которая базируется на установленных законах и их исполнении. КАП подтвердил истинность этого положения. Но не внес ничего нового в решение фундаментальной проблемы: применение общих правил к особым обстоятельствам характерно не только для права. Право в целом состоит из трех элементов: разрешений и рекомендаций; множества понятий разной степени общности; связи данных понятий с личными именами и другими единичными термина-

ми. Указанные элементы определяют мнимую политическую нейтральность права.

Д. Уолдрон проанализировал проблему неопределенности юридических понятий и вмешательства текущей политики в судебные процедуры. Приведем лишь один пример. Совет Большого Лондона получил поддержку избирателей и принял решение о программе субсидирования городского транспорта. Палата лордов признала это решение незаконным на том основании, что «Совет по закону обязан заботиться о поддержке координированных, эффективных и экономичных транспортных удобств и услуг в районе Большого Лондона»21. Совет Большого Лондона понимал «экономичность» как «эффективность с точки зрения расходов» или « учет размеров денежных расходов». Палата лордов понимала под « экономичностью» « отсутствие всяких затрат». Иначе говоря, смысл понятия подгонялся под неоконсервативную политику М. Тэтчер.

На основе анализа множества других примеров Уолдрон доказал: никакая теория интерпретации права не требует, чтобы одно понимание термина преобладало над другим; такой приоритет устанавливает текущая политика; юридический корпус не может освободиться от ее влияния. Отсюда вытекает: в любых случаях судьи должны публично раскрывать политические аспекты юридических решений. Нельзя приписывать строго определенный смысл множеству терминов. Их смысл зависит от контекстов и социальных групп. И все же юридическим терминам можно придать строгую дефиницию, которая будет гарантировать приоритет определенных юридических решений. Однако не существует правовых систем, удовлетворяющих данному требованию. Следовательно, право есть поле разных интерпретаций с разными политическими последствиями. Вмешательство политики в право обес- смысливает приоритет одной интерпретации юридических понятий.

Множество правовых решений связаны с выбором общих терминов. Этот выбор произволен, но маскируется лингвистическими соображениями. По сути дела, законы не налагают ограничений на юридические решения. Однако поведение судей не всегда соответствует формальной модели. По крайней мере, они не противодействуют неопределенности правовых понятий. Это дает возможность принимать решения в соответствии с определенной стратегией интерпретации ( уяснение намерений политиков, законодателей и других лиц, поиск аналогов в правовых актах и т. д.). Неясно также, доказывает ли множество примеров истинность общего утверждения: законы не ограничивают свободу судьи. С помощью юридической стратегии любое ясное дело запутывается путем сознательного умножения альтернативных интерпретаций. Но от этого не понижается степень достоверности одних интерпретаций по сравнению с другими.

Таким образом, взаимодействие права и политики ведет к смешиванию двух противоположных теоретических положений: если смысл юридических понятий абсолютно произволен, то все юридические решения тоже произвольны, и потому трудно выявить меру произвола в каждом из них; не существует строго определенных смыслов юридических понятий, относительно которых можно прийти к общему согласию.

Второе положение трудно обосновать, поскольку в этом случае вся сфера установленного права теряет смысл. Зато это положение можно обратить против него самого. В результате первое положение ( сформулированное в КАП) тоже теряет смысл. Если слова не помогают достичь взаимопонимания, то они не должны использо- ваться и для критики. Истинность этого положения зависит от меры взаимопонимания смыслов слов и установления общепринятых критериев использования языка. Правда, любое взаимопонимание может быть поставлено под сомнение правоведом, тираном, заговорщиком, революционером, судьей и господствующим классом. Но отсюда не вытекает внутренняя противоречивость цели коммуникации.

Проблема неопределенности юридических понятий ведет к вопросу о взаимопонимании относительно их смыслов. Обычно сознательное использование непонимания направлено на практическую реализацию принципа иерархии. Тем самым неопределенность юридических понятий теряет роль догмата, с помощью которого ставится под сомнение идея правового государства. Наоборот, неопределенность юридических понятий есть фактор противодействия установлению правового государства. И юристы прекрасно могут использоваться для достижения этой цели.

Иначе говоря, КАП дает исходный пункт для описания реальных систем права. Положение о подобии систем права остается недоказанным, хотя и вероятным. Оно не подрывает идеал правового государства, который всегда реализуется только частично. Зато позволяет доказать ложность либерального догмата: право есть средство установления и ограничения государственной власти одновременно. Но является ли право элементом разрешения главного парадокса политики, сформулированного Гоббсом? Каноническое правоведение не дает ответа на этот вопрос. Зато КАП выработал убедительные аргументы для доказательства неопределенности права. Следовательно, процессы применения права - главный объект политического анализа права и значимая проблема АПФ.