Глава 3. Особенности получения и использования доказательств в гражданском процессе
Статья 55 ГПК содержит исключительный перечень средств доказывания, с помощью которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства, аудио- видеозаписи и заключения эксперта.
В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Когда представление необходимых для этих лиц доказательств затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств. Все доказательства суд обязан исследовать непосредственно. Это означает, во-первых, что решение должно быть вынесено тем составом суда, который непосредственно исследовал доказательства в судебном заседании, и, во-вторых, что в соответствии с ч. 2 ст. 195 ГПК доказательства, не исследованные судом в судебном заседании, не могут быть положены судом в основу решения. Такие доказательства являются полученными с нарушением закона и в силу ч. 2 ст. 55 ГПК не имеют юридической силы. Существует несколько исключений из этого правила. Так, если лицо, участвующее в деле, имеет основание опасаться, что впоследствии представить необходимые для него доказательства будет затруднительно, это лицо может просить суд об обеспечении доказательств. Заявление об обеспечении доказательств должно содержать сведения, указанные в ч. 1 ст. 65 ГПК. Такое заявление подается в суд, в районе деятельности которого должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств. Таким образом может быть допрошен свидетель, назначена экспертиза, а также произведен осмотр письменного или 2-2203 33 вещественного доказательства. Представляется, что в порядке обеспечения доказательств может быть осуществлено воспроизведение аудио- и звукозаписи. При обеспечении доказательств по ходатайству одного из лиц должны быть соблюдены права других лиц, участвующих в деле. Все лица, участвующие в деле извещаются о месте и времени обеспечения доказательств, однако их неявка не является препятствием к рассмотрению заявления об обеспечении доказательств. Все протоколы и материалы, полученные в результате обеспечения доказательств, пересылаются в суд, рассматривающий дело. До возбуждения гражданского дела в суде обеспечение доказательств осуществляется нотариальными конторами в порядке, установленном Основами законодательства о нотариате и Методическими рекомендациями по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (утв. приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91)27. Обеспечение доказательств является важной гарантией права лица, участвующего в деле, на представление доказательств. Подчеркивая значение этого института, законодатель закрепил возможность обжаловать определение судьи об отказе в принятии заявления об обеспечении доказательств. Еще одним исключением из принципа непосредственности являются судебные поручения. В отличие от мер обеспечения доказательств судебное поручение в соответствии со ст. 61 ГПК осуществляется не по инициативе лица, участвующего в деле, а по инициативе суда, рассматривающего дело. В случае необходимости собирания доказательств в другом городе или районе суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему суду произвести определенные процессуальные действия. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в течение одного месяца. Ни стороны, ни третьи лица не имеют возможности влиять ка исполнение такого поручения. Они могут ходатайствовать перед судом о выдаче судебного поручения, однако суд может отказать в удовлетворении такого ходатайства. ГПК предусматривает правила, гарантирующие права лиц, участвующих в деле, на участие в исследовании доказательств (ст. 63). Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте заседания, в котором будет выполняться судебное поручение, хотя их неявка не является препятствием к выполнению поручения. Выполнение судебного поручения производится в судебном заседании по правилам, установленным в ГПК. Все протоколы и материалы, собранные при выполнении судебного поручения, немедленно пересылаются в суд, рассматривающий дело. Если все же лица, участвующие в деле, свидетели или эксперты, давшие объяснения, показания, заключения суду, выполнявшему судебное поручение, явятся в суд, рассматривающий дело, они дают объяснения, показания, заключения в общем порядке. Объяснения сторон и третьих лиц названы в числе судебных доказательств в ст. 55 ГПК. Стороны участвуют практически во всех гражданских делах, рассматриваемых судом общей юрисдикции. Отличие этих субъектов от иных участников гражданского процесса состоит в том, что они являются лицами, заинтересованными в материально-правовом и процессуальном исходе дела. Давать объяснения является их правом, но не обязанностью. Стороны (а равно и третьи лица, и заявители, и жалобщики) не несут ответственности за отказ, уклонение от дачи объяснений или за дачу заведомо ложных объяснений. Эти особенности их правового положения указывают на необходимость тщательной проверки достоверности сведений, полученных из объяснений сторон, и возлагают на суд обязанность оценивать объяснения сторон, сопоставляя их с другими доказательствами, принимая во внимание фактический и юридический интерес этих лиц. В части 1 ст. 68 ГПК содержится норма, призванная поощрять стороны к даче объяснений: если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. Такой способ понуждения стороны к исполнению добросовестно исполнять обязанность доказывания в виде негативных процессуальных последствий для стороны, удерживающей доказательства, соответствуют принципу состязательности в большей степени, чем установление, например, штрафных санкций. Представляется, что рассматриваемая санкция может быть применена только в случае, если сторона удерживает доказательства, которые могут подтвердить ее утверждения о фактических обстоятельствах дела. В силу ст. 51 Конституции РФ никто, в том числе сторона в гражданском судопроизводстве, не может быть обязан свидетельствовать против себя. Объяснения сторон имеют особое значение среди иных доказательств по делу, так как именно из этого источника суд получает первые сведения об обстоятельствах дела, о существовании других доказательств по делу, о значении и отношении других доказательств к доказываемым фактам. В юридической литературе установилось общепризнанное мнение, что далеко не все сведения, содержащиеся в объяснениях сторон, имеют доказательственное значение и могут быть использованы в качестве средств доказывания. В объяснениях сторон могут быть выделены: 1) сообщения о фактах, т.е. доказательства; 2) волеизъявления; 3) суждения о юридической квалификации правоотношений; 4) мотивы, аргументы, с помощью которых каждая сторона освещает фактические обстоятельства в выгодном для себя аспекте; 5) выражение эмоций, настроений. Средствами доказывания являются только объяснения сторон в части, содержащей сведения о фактических обстоятель ствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, для применения нормы материального права28. Судебными доказательствами могут быть только сведения, сообщаемые лицами, являющиеся субъектами спорного материально-правового отношения и, соответственно, непосредственно воспринимали обстоятельства дела. Поэтому объяснения представителя стороны или третьего лица, прокурора, органов государственной власти, предъявляющих иски в защиту прав других лиц, как правило, не могут быть наделены доказательственной силой и не являются судебными доказательствами. В гражданском процессе различают письменные и устные объяснения сторон. Письменные объяснения сторон содержатся в исковом заявлении, могут содержаться в отзыве на исковом заявлении, ходатайствах и других документах, составленных сторонами и третьими лицами в связи с рассмотрением дела в суде. Объяснения в письменной форме оглашаются председательствующем в случае неявки давших их лиц, участвующих в деле, а также если объяснения даны в при исполнении судебного поручения или обеспечения доказательств. Объяснения в устной форме могут иметь место, если стороны принимают участие в судебном заседании. Право каждого лица, участвующего в деле, быть выслушанным в суде является важнейшей гарантией его права на судебную защиту своих прав, свобод и законных интересов. Суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, а затем других лиц, участвующих в деле, прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лицам, участвующим в деле, предоставлено право задавать вопросы друг другу. В любой момент дачи объяснений лицами, участвующими в деле, судьи вправе задавать им вопросы. После исследования доказательств суд выясняет у лиц, участвую щих в в деле, не желают ли они выступить с дополнительными объяснениями. После объявления председательствующим рассмотрения дела по существу оконченным, суд переходит к судебным прениям. Судебные прения представляют собой речи лиц, участвующих в деле, и их представителей. Первым в судебных прениях выступает истец и его представитель, затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельное требование относительно предмета спора в начатом процессе, и его предстатель в судебных прениях выступают по- ' еле истца и ответчика и их представителей. Третье лицо, не заявившее самостоятельных требований относительно предмета спора, и его представитель в судебных прениях выступают после истца или ответчика, на стороне одного из которых третье лицо выступает в деле. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми (ч. 3 ст. 190 ГТЖ). После произнесения речей всеми лицами, участвующими в деле, их представителями они могут выступить с репликами в связи со сказанным. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю. В процессуальной науке остается дискутируемым вопрос о том, являются ли судебными доказательствами объяснения, даваемыми представителями лиц, участвующих в деле, прокурором, представителями государственных органов, органов местного самоуправления, организациями и гражданами, обратившимися в суд за защитой прав и законных интересов других лиц. : ( По мнению М.К. Треушникова, судебными доказательствами могут быть только сведения, сообщаемые лицами, которые являются субъектами спорного материально-правового отношения и, соответственно, непосредственно воспринимали обстоятельства дела. Поэтому объяснения представителя стороны или третьего лица, прокурора, органов государственной власти, предъявляющих иски в защиту прав других лиц, как правило, не могут быть наделены доказательственной силой и не являются судебными доказательствами29. С.В. Курылев считал, что прокурор и адвокат, участвующий в качестве представителя стороны или третьего лица, вообще не могут быть источниками доказательств. Этот вывод основан на том, что прокурор и адвокат являются посторонними для дела лицами и могут быть источником лишь производных доказательств, в которых у суда, как правило, нет необходимости, ибо сохраняются те первоначальные источники, из которых могут быть получены сведения об обстоятельствах дела (сторона, документы и т.д.)30. Довод о том, что объяснения прокурора и адвоката не могут быть судебными доказательствами, поскольку они являются производными, неприменим в гражданском процессе. Вне зависимости от того, являются ли такие доказательства первоначальными или производными, они не могут быть отклонены судом только на том основании, что прокурор или адвокат не воспринимали непосредственно обстоятельства дела. ГПК не позволяет исключить какие-либо сведения об обстоятельствах по делу из числа судебных доказательств на том основании, что доказательства являются производными. При оценке производных доказательств суд учитывает характер их формирования. На наш взгляд, прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждан, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, и имеющие статус процессуального истца, также могут давать объяснения. В соответствии с ч. 2 ст. 45 и ч. 2 ст. 46 ГПК такие лица пользуются процессуальными правши истца, среди которых ч. 1 ст. 35 ГПК называет право давать объяснения суду в устной и письменной форме. ГПК не содержит оснований для того, чтобы отказать в доказательственной силе объяснениям сторон, исходящим от прокурора или представителей государственных органов, органов местного самоуправления, организаций или граждан, обратившихся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц. Суд исследует такие доказательства наряду с иными доказательствами. Так, в решении Московского областного суда от 1 октября 1997 г. по гражданскому делу №3-104/97, возбужденному по заявлению заместителя прокурора Московской области в интересах граждан и общества о признании недействительным в части решения Московской областной Думы от 10 сентября 1997 года № 8/143 в обоснование заявленных требований прокурор пояснил, что Московская областная Дума в своем решении от 10 сентября 1997 г. выразила согласие с целесообразностью проведения референдума и использования других законодательных средств для разрешения вопросов повышения эффективности деятельности органов государственной власти Московской области при одновременном снижении бюджетных средств на их содержание (пункт 2); Дума создала рабочую группу с целью подготовки собственной инициативы по проведению референдума и подготовки предложений по внесению соответствующих изменений и дополнений в законы и иные нормативные акты Московской области, определила состав этой группы; кроме того, решено обратиться к Советам депутатов муниципальных образований на одном из заседаний Думы с целью разъяснения принятого решения, а указанной рабочей группе подготовить проект Закона Московской области о назначении референдума. Представитель избирательной комиссии Московской области Б. суду пояснил, что в Законе Московской области «О референдуме Московской области» не установлены сроки, когда избирательная комиссия должна информировать Московскую областную Думу и губернатора об инициативе тех или иных собраний представительных органов и когда комиссия должна направлять во все районы сообщения о проявленной инициативе и уточнил, что только решение из г. Бронницы имеет другое содержание вопроса, выносимого на референдум, в остальных представленных решениях вопрос сформулирован одинаково. Представитель Администрации Московской области С. поддержала заявление прокурора и пояснила, что Губернатор Московской области проинформирован Избирательной комиссией Московской области о решениях представительных органов местного самоуправления о проведении референдума, в Администрацию поступили заключение Избирательной комиссии и решения представительных органов31. В рассматриваемом деле объяснения были даны прокурором, представителями государственных органов и органов местного самоуправления. В объяснениях всех указанных лиц содержались сведения о фактических обстоятельствах дела. Суд вынес решение, выслушав объяснения участников процесса и изучив представленные ими материалы. Объяснения ни одного из перечисленных лиц не были отвергнуты судом на том основании, что они являлись производными доказательствами или даны прокурором. В данном случае очевидно, что объяснения прокурора, представителей государственных органов, органов местного самоуправления могут представлять собой такие же ценные сведения об обстоятельствах дела, как и объяснения гражданина-стороны дела. Как составную часть объяснений лиц, участвующих в деле, в науке гражданского процессуального права принято рассматривать признание стороны. При этом различают признание иска и признание факта. Признание иска в гражданском процессуальном праве принято считать актом волеизъявления, который по своей сути не может быть отнесен к судебным доказательствам32. Признанием фактов некоторые авторы считают сведения стороны о фактах подтверждающего характера, доказывание которых лежит на другой стороне, основывающей на них свои требования или возражения33. К этому мнению близко примыкает вывод В.К. Пучинского о том, что судебное признание является не распорядительным актом, а заявлением стороны, подтверждающим существование такого факта, который должен быть доказан противной стороной34. Другие авторы считают, что признание фактов по своей природе не является судебным доказательством, поскольку не содержит в себе информации, а представляет волеизъявление стороны признать достоверным обстоятельство, бремя доказывания которого лежит на противной стороне35. В соответствии с ч. 1 ст. 68 ГПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Признание заносится в протокол судебного заседания. В случае, если у суда имеются основания полагать, что признание сделано с целью сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание, о чем судом выносится определение. Правило о том, что суд не принимает признание, сделанное с пороком воли, оправдано существует с древних времен. Однако положение о том, что при наличии оснований полагать, что признание совершено с целью сокрыть действительные обстоятельства дела, не позволяет сделать однозначных выво дов, какого рода основания может при этом иметь суд. Не совсем понятно, каким образом суд может выяснить цель сокрыть действительные обстоятельства дела, когда одна сторона делает утверждение об обстоятельствах дела, а другая признает, что это утверждение является верным. Представляется, что усмотрение суда в этом случае является неоправданно широким. Неясным остается, обязан ли суд проверять достоверность сделанного признания, то есть оценивать его, сопоставляя с иными доказательствами по делу, или же это не является обязанностью суда. Сделать вывод о том, что признание обстоятельств после вступления в силу ГПК 2002 года является в гражданском процессе доказательством, подлежащим оценке наряду с иными доказательствами, вряд ли возможно. Сделать вывод о том, что признание стороной обстоятельств является актом распоряжения стороной своими правами, также невозможно, так как возможность свободного распоряжения стороной своими правами при совершении признания ограничена рассматриваемым положением о неприемлемости признания, если оно сделано с целью сокрыть действительные обстоятельства дела. В гражданском процессуальном праве принято различать судебное и несудебное признание. Судебным считается признание, сделанное перед судом во время разбирательства дела, и внесудебным — сделанное вне суда. В науке гражданского процесса высказывалось мнение о том, что поскольку внесудебное признание непосрьдственно не воспринимается судом, оно играет лишь роль доказательственного факта, который, прежде чем быть использованным в качестве доказательства, сам должен быть доказан36. Согласно ч. 2 ст. 68 ГПК признание, изложенное в письменном заявлении, приобщается к материалам дела. Текст этой нормы позволяет предположить, что в письменном виде может быть принято судом не только судебное, но и внесудебное признание. Показания свидетелей. Этот вид доказательства в гражданском процессе известен со времен римского права, Он играет значительную роль при рассмотрении споров между гражданами, так как законодательство не требует письменной формы большинства сделок, заключаемых между гражданами. Процесс получения свидетельских показаний начинается с вызова свидетелей. Гражданский процессуальный кодекс определяет правовой статус свидетеля и устанавливает правила получения свидетельских показаний, которые являются процессуальной гарантией достоверности сведений, сообщаемых свидетелями. В соответствии с ч. 1 ст. 69 ГПК свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Вместе с тем следует отметить, что свидетелем может быть не любое лицо. Прежде всего, свидетелем не может быть лицо, которое имеет юридическую заинтересованность в исходе дела. Однако свидетель может иметь неюридическую заинтересованность, наличие которой суд должен выяснить в ходе допроса свидетеля. Гражданскому процессу, как и уголовному, известны определенные ограничения в отношении тех, кто может быть привлечен в качестве свидетеля. Такие ограничения в процессуальной науке принято называть свидетельскими иммунитетами, хотя этот термин и не закреплен ни в одном процессуальном кодексе. Часть 3 ст. 69 ГПК запрещает привлекать в качестве свидетелей: 1) представителей по гражданскому делу или защитников по уголовному делу, делу об административном правонарушении — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника; 2) судей, присяжных народных или арбитражных заседателей — вопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора; 3) священнослужителей религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, — об обстоятельствах, которые стали им известны на исповеди. ГПК 2002 года не унаследовал из ГПК РСФСР 1964 г. правило о том, что в качестве свидетелей не могут быть привлечены лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания. В установленных в ч. 4 ст. 69 ГПК случаях вправе отказаться от дачи свидетельских показаний: 1) гражданин против самого себя; 2) супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных; 3) братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки; 4) депутаты законодательных органов — в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий. Хотя ГПК не включал в себя нормы некоторых федеральных законов, устанавливающие свидетельский иммунитет, однако такие нормы являются применимыми в гражданском процессе. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»37 адвокаты не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с обращением к ним за юридической помощью. Часть 2 ст. 22 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»38 запрещает допрашивать в качестве свидетеля третейского судью о сведениях, которые стали ему известны в ходе третейского разбирательства. Свидетель обязан явиться в суд и дать правдивые показания. Если свидетель не явится в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, на него может бьггь наложен штраф в размере до десяти минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызову — принудительном приводу (ч. 2 ст. 168 ГПК). За отказ или уклонение от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет уголовную ответственность (ч. 2 ст. 70 ГПК). Свидетель обладает некоторыми процессуальными правами. Так, свидетель вправе пользоваться письменными заметками в тех случаях, когда его показания связаны с какими- либо цифровыми или другими данными, которые трудно удержать в памяти. Если свидетель вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда, он может быть допрошен судом по месту своего пребывания. Можно указать еще на одно право свидетеля. Если свидетель был допрошен при отложении разбирательства дела, вторичный вызов этих свидетелей в новое судебное заседание допускается лишь в необходимых случаях. Кроме того, свидетель имеет право на возмещение расходов на проезд, проживание, на выплату суточных, связанных с вызовом в суд, а также на получение денежной компенсации в связи с потерей времени. За работающими гражданами, вызываемыми в качестве свидетелей, сохраняется средний заработок по месту работы за время их отсутствия в связи с явкой в суд. Свидетели, не состоящие в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий получают компенсацию за потерю времени исходя из фактических затрат времени и установленного законом минимального размера оплаты труда. Санкции, установленные за неявку свидетеля по вызову суда, а также права свидетеля на компенсацию являются мерами, призванными поощрять граждан-свидетелей содействовать осуществлению правосудия. В ГПК установлен определенный порядок получения свидетельских показаний. Прежде всего, чтобы вызвать свидетеля, заинтересованное в этом лицо должно обратиться с соответствующим ходатайством к суду и указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, сообщить его имя, отчество, фамилию и место жительства. Одной из процессуальных гарантий достоверности показаний свидетеля является правило об удалении свидетеля из за- : ла судебного заседания до начала его допроса. Председательствующий обязан принять меры к тому, чтобы допрошенные , свидетели не общались с недопрошенными свидетелями. Эти правила установлены для того, чтобы оградить свидетелей от влияния сведений, которые будут представлены в судебном заседании до допроса свидетеля. До начала допроса свидетеля председательствующий устанавливает личность свидетеля и предупреждает его об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. У свидетеля берется подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и ответственность, которая приобщается к протоколу судебного заседания. | Каждый свидетель допрашивается отдельно от других свидетелей. Сам допрос можно разделить на две стадии: получение . сведений общего характера (на этой стадии председательствующий выявляет отношение свидетеля к лицам, участвующим в деле) и стадия получения сведений об обстоятельствах дела (на этой стадии председательствующий предлагает свидетелю сообщить суду все, что ему лично известно по делу). Затем свидетелю задают вопросы последовательно лицо, по заявлению которого вызван свидетель, и его представитель, а затем — дру- ; гае лица, участвующие в деле, и представители. Судья вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса. В гражданском судопроизводстве допускается вторичный ; допрос свидетеля в том же или в следующем заседании, а также повторно допросить свидетелей для выяснения противоречий в их показаниях. Хотя ГПК РФ не упоминает о возможности про ведения очной ставки свидетелей, как это было установлено в ст. 171 ГПК РСФСР, представляется, что правило о повторном допросе свидетелей для выяснения противоречий в их показаниях допускает повторный допрос судом одновременно двух или более свидетелей, то есть очную ставку. При этом ГПК не содержит правила проведения повторного допроса свидетелей для устранения противоречий в их показаниях, следовательно, эти правила при необходимости будет устанавливать председательствующий по своему усмотрению. Согласно принципу непосредственности каждый свидетель должен быть допрошен судом. В тех случаях, когда свидетель был допрошен в порядке судебного поручения или обеспечения доказательств, либо в месте своего пребывания в случаях, установленных ч. 1 ст. 70 ГПК, либо при отложении дела, либо в порядке обеспечения доказательств свидетельские показания должны быть оглашены в судебном заседании. Особые правила существуют для допроса несовершеннолетнего. Эти правила продиктованы, во-первых, необходимостью соблюдения прав несовершеннолетнего, а во-вторых, необходимостью установить дополнительные гарантии достоверности показаний таких свидетелей, которые не несут ответственность за отказ от дачи свидетельских показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний. Так, свидетели, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, не предупреждаются об ответственности за такие деяния. Председательствующий разъясняет только обязанность правдиво рассказать все известное им по делу. Более того, несовершеннолетние не всегда способны адекватно воспринимать, сохранять в памяти, а затем воспроизводить информацию об обстоятельствах, свидетелями которых они являются. При допросе свидетеля в возрасте до 14 лет вызывается педагогический работник. Свидетелю от 14 до 16 лет педагогический работник вызывается по усмотрению суда. При необходимости суд может вызвать также родителей, усыновителей, опекунов или попечителей. Эти лица с разрешения председательствующего могут задавать свидетелю вопросы, а также высказывать свое мнение относительно личности свидетеля и содержания данных им показаний. Часть 2 ст. 179 ГПК допускает, что на время допроса несовершеннолетнего свидетеля из зала судебного заседания по определению суда может быть удалено то или иное лицо, участвующее в деле, или может быть удален кто-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания. Эта мера применима только в исключительных случаях. После возвращения в зал судебного заседания этому лицу сообщают показание несовершеннолетнего свидетеля и предоставляют возможность задать свидетелю вопросы Допрошенный совершеннолетний свидетель остается в зале судебного заседания до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше. Свидетель, не достигший 16 лет, по окончании допроса удаляется из зала судебного заседания, если только суд не признает его присутствие в зале судебного заседания необходимым. Часть 2 ст. 67 ГПК содержит правило о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Соответственно, свидетельские показания оцениваются арбитражным судом наравне, с другими доказательствами. В то же время законодательством установлены пределы использования свидетельских показаний. В случае отсутствия письменного доказательства, подтверждающего заключение договора в простой письменной форме, стороны сделки лишаются права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, как это указано в п. 1 ст. 162 ГК, но это не лишает их права приводить письменные и другие доказательства39. Из этой нормы ГК вытекает следующее: только стороны сделки лишены права использовать свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий. Следовательно, если в суд обратится, например, прокурор с иском о признании недействительным договора, нарушающего интересы Российской Федерации или субъекта Российской Федерации в соответствии с ч. 1 ст. 45 ГПК, представляется, что при доказывании факта заключения договора и его содержания прокурор может использовать все виды доказательств, предусмотренных в ст. 55 ГПК, в том числе и свидетельские показания; 2) устанавливая запрет на использование свидетельских показаний, ч. 1 ст. 162 ПС называет только два обстоятельства, на которые этот запрет распространяется: а) заключение сделки; б) содержание условий сделки. Таким образом, если одна из сторон сделки предъявит иск о признании сделки недействительной, например, как заключенной под влиянием заблуждения, использование стороной сделки свидетельских показаний при доказывании факта заблуждения представляется возможным; 3) запрет на использование свидетельских показаний не лишает стороны сделки права в подтверждение сделки и ее условий приводить письменные и другие доказательства (объяснения лиц, участвующих в деле, заключение эксперта, вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи). Следовательно, за исключением свидетельских показаний стороны сделки могут в подтверждение заключения сделки и ее содержания представить иные доказательства, названные в ст. 55 ГПК. Пункт 1 ст. 165 ГК устанавливает последствия несоблюдения требования законодательства или соглашения сторон о нотариальном удостоверении сделки, а также требования законодательства о государственной регистрации сделки: ничтожность сделки. Следовательно, в таких случаях письменные документы, не получившие нотариального удостоверения или, соответственно, не прошедшие государственную регист рацию, не будут иметь силы доказательства заключения договора или содержания договора при рассмотрении споров об изменении условий или о расторжении договоров либо о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, за исключением одного случая. Такие документы могут быть приняты в качестве доказательства заключения договора при рассмотрении требования одной из сторон сделки о признании сделки, подлежащей но- тариальному удостоверению, действительной или требования вынести решение о регистрации сделки, подлежащей государственной регистрации, когда другая сторона сделки уклоняется от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, предъявленного на основании соответственно пункта 2 или 3 ст. 165 ГК. Договоры, требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации, должны быть, прежде всего, совершены в простой письменной форме. Пункт 1 ст. 163 ГК говорит о том, что документ, на котором совершается нотариальная надпись, должен отвечать требованиям, предъявляемым к письменной форме. Причем эти документы совершаются в традиционной письменной форме — на бумажном носителе и с собственноручными подписями. Действующее законодательство не предусматривает возможность нотариального удостоверения или государственной регистрации сделок, заключенных с помощью электронных средств связи и подписанных ЭЦП40. Письменные доказательства статья 71 ГПК определяет как содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы, судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи). Как видно, это определение не указывает на сущность письменных доказательств, а представляет собой перечень видов письменных доказательств. В литературе существует несколько взглядов относительно того, что является сущностью письменных доказательств. Основные точки зрения на сущность письменных доказательств, сложившиеся в юридической науке, сводятся к следующему: * письменные доказательства — это предметы, в которых отражены сведения, имеющие значение для дела, при помощи определенных знаков, доступных для восприятия человека41; * письменные доказательства — это такие источники, в которых посредством письма при помощи условных знаков на различных предметах выражены мысли, содержание которых определяется исполнительно-распорядительной, оперативно-хозяйственной и иной деятельностью и служит средством установления имеющих значение для дела фактов42; * письменное доказательство — закрепленная человеком на предмете условными знаками мысль, содержание которой составляют сведения, находящиеся в определенной связи с искомыми по делу фактами43. С.В. Никитин, анализируя понятие письменного доказательства как предмета высказал в свое время мнение, что «непосредственное воздействие на органы чувств судей (зрение) способен оказывать не сам материальный предмет, а «извлекаемая» из него информация, которая в силу своей материальной формы (сигнала) может восприниматься судом, а потому JH выступать в качестве средства судебного познания.» На |эггом основании автор определяет письменные доказательства как «имеющие значение для дела сведения, полученные судом в определенном порядке из документов либо писем»44. М.К. Треушников называет еще один существенный признак письменного доказательства, как «сведения о фактах в письменном виде исходят от лиц, не занимавших еще процессуального положения стороны, третьего лица, эксперта, при этом письменные доказательства, как общее правило, возникают до процесса, вне связи с ним»45. Таким образом, именно отсутствие связи между процессом формирования письменных доказательств и судебным процессом, а также отсутствие процессуального статуса лица, составившего письменные доказательства, являются признаками, отличающими письменные доказательства от объяснений лиц, участвующих в деле, и показаний свидетелей, составленных в письменном виде, заключений экспертов, так как последние формируются уже в процессе и непосредственно в связи с процессом. Не принимая во внимание этот научный вывод, ГПК 2002 года относит к письменным доказательствам процессуальные документы (приговоры и решения суда, протоколы процессуальных действий и приложения к ним, а также протоколы судебных заседаний). В процессуальных протоколах наряду с иными сведениями фиксируются результаты исследования доказательств. Сведения же об обстоятельствах дела воспринимаются людьми или запечатлеваются на предметах в результате взаимодействия с обстоятельствами дела, имевшими место до начала судебного процесса. В протоколах, составляемых судом, фиксируется информация, сформированная не в результате взаимодействия с обстоятельствами дела, а полученная в результате исследования доказательств судом. Традиционно классификация письменных доказательств в науке гражданского процессуального права осуществлялась по трем основаниям: по субъекту, по содержанию и по форме. По субъекту, от которого письменные доказательства исходят, их принято подразделять на официальные и частные (неофициальные). Разграничение письменных доказательств на официальные и частные связано с более высокой степенью достоверности официальных письменных доказательств по сравнению с частными, из чего следует различие в порядке исследования официальных и частных доказательств. К официальным письменным доказательствам принято относить как акты органов государственной власти, акты органов и должностных лиц государственного управления, акты органов суда и прокуратуры, акты органов государственных учреждений и предприятий, акты органов и должностных лиц общественных предприятий, так и различные документы, деловые письма и сделки организаций. К неофициальным письменным доказательствам относят письменные доказательства, исходящие от граждан46. Деление письменных доказательств на основе различного правового статуса субъектов не позволяет четко ответить на вопросы, являются ли документы, исходящие одновременно от граждан и организаций, официальными или частными. Не все авторы одинаково решают вопрос о том, должны ли договоры между гражданами, составленные в письменной форме, относиться к официальным или частным письменным доказательствам; должны ли сделки в простой письменной форме относиться к официальным или частным письменным доказательствам. Письменные документы по способу формирования делятся на подлинные и копии. В соответствии с ч. 2 ст. 71 ГПК письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные до* кументы представляются, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документам, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. Хотя в ГПК не указано на право суда потребовать представления подлинного документа, представляется, что суд вправе в случае необходимости потребовать представления подлинника. После вступления в законную силу решения суда по просьбе лица, представившего подлинные документы, они могут быть возвращены. При этом судья должен засвидетельствовать копии этих документов, и они остаются в деле. До вступления решения суда в законную силу письменные доказательства могут быть возвращены представившим их лицам, если суд найдет это возможным. По своей форме письменные доказательства делятся на совершенные в простой письменной форме и совершенные в квалифицированной письменной форме. Под документами простой письменной формы понимаются такие письменные доказательства, которые, кроме изложения соответствующих сведений в письменном виде, не содержат никакого последующего удостоверения или регистрации. Квалифицированная письменная форма включает в себя, наряду с содержанием документа, последующее его удостоверение в нотариальных органах, а в некоторых случаях — и ре гистрацию в установленном законом порядке. Документы, составленные в квалифицированной форме, обладают более высокой степенью достоверности. Так, например, в соответствии со ст. 42,43, 54 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус, удостоверяя договор, должен установить личность обратившегося за совершением нотариального действия и проверить дееспособность гражданина и правоспособность юридических лиц, участвующих в сделке, а также проверить соответствие действительной воли лиц, участвующих в сделке, содержанию сделки.
Нотариус также проверяет, соответствует ли содержание сделки закону, а в случае несоответствия отказывает в совершении нотариального действия на основании ч. 1 ст.48 Основ законодательства РФ о нотариате. Следует отметить при этом, что документы, на которых нотариусом удостоверена только подпись лица, их составившего, обладают более высокой степенью достоверности только относительно одного из трех фактов: 1) документ был составлен в момент, зафиксированный нотариусом; 2) либо документ был составлен лицом, чья подпись заверена нотариусом; 3) документ был составлен в том виде, в котором его подписало лицо, чью подпись удостоверил нотариус. ГПК устанавливает определенный порядок получения письменных доказательств. Если лицо, участвующее в деле, ссылается на документ, но не может самостоятельно представить его в суд, так как он находится у другого лица, участвующего в деле либо у третьих лиц, эта сторона может ходатайствовать перед судом об истребовании письменного доказательства. По общему правилу, письменные доказательства, требуемые судом от граждан или организаций, направляются непосредственно в суд. Однако суд может выдать лицу, ходатайствующему об истребовании письменного доказательства, запрос на право его получения для последующего представле ния в суд. Если истребуемые документы не представлены в срок без уважительной причины и суд не извещен о причинах, по которым невозможно представить документы в срок, виновное должностное лицо или гражданин подвергаются штрафу в размере, установленном ч. 3 ст. 57 ГПК. При рассмотрении дела может возникнуть ситуация, когда доказательственное значение имеет письменное доказательство, которое невозможно или затруднительно доставить в суд из-за его ветхости, или громоздкости, или по иным причинам» Статья 58 ГПК предусматривает в таких случаях возможность осмотра и исследования письменных доказательств по месту их хране- I ния или по месту их нахождения. Осмотр может проводиться, если письменным доказательством является, например, надпись на здании. Хотя в ГПК не предусматрена такая возможность, представляется, что в определенных случаях могут быть представлены выписки из документов. Так, например, при необходимости получить сведения из бухгалтерских ведомостей или из банковских счетов в суд представляются выписки из этих документов, так как они либо слишком громоздки в бумажном виде, либо вообще существуют только в электронном виде. Письменные доказательства обязательно оглашаются в судебном заседании и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях — экспертам, специалистам и свидетелям. В этом требовании проявляется действие принципов устности и непосредственности в гражданском процессе. Если письменными доказательствами являются личная переписка и личные телеграфный сообщения граждан, они могут быть оглашены в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми, эта переписка и телеграфные сообщения происходили. Если такого согласия нет, такие документы оглашаются и исследуются только в закрытом судебном заседании» Кроме того, в закрытом заседании будут оглашаться и исследоваться такие документы, если они касаются государственной тайны, тайны усыновления. Эти правила установлены в целях охраны тайны личной переписки и телеграфных сообщений, охраны государственной тайны и тайны усыновления. Представляется, что участвующие в деле лица, являющиеся коммерческими организациями, имеют право на оглашение и исследование в закрытом судебном заседании документов, если они касаются коммерческой тайны, и такое правило могло бы быть закреплено в ГПК. После оглашения письменных доказательств участвующие в деле лица могут дать свои объяснения в связи с исследуемым письменным доказательством. В гражданском процессе существуют особые правила, регулирующие порядок действий участников процесса в случае заявления одной из сторон о подложности документа. Суд может назначить экспертизу для проверки заявления о подложности документа или предложить сторонам представить другие доказательства. Статья 186 ГПК не содержит ряд правил, которые были закреплены в аналогичной ст. 177 ГПК РСФСР: лицо, представившее документ, могло просить суд исключить его из числа доказательств и разрешить дело на основании других доказательств. Кроме того, ст. 177 ГПК устанавливала правила поведения суда в случае подложности документа: если суд придет к выводу о подложности документа, он устраняет его из числа доказательств; в необходимых случаях суд возбуждает уголовное дело либо направляет материалы для применения к лицу, представившему подложный документ мер общественного воздействия. В действующем ГПК таких положений нет. Такое сокращение содержание правил о подложности доказательств едва ли является приемлемым. Не ясно, почему сторона, подлинность доказательства которой оспаривается, лишена права исключить его из числа доказательств. Кроме того, ГПК не указывает, как должен поступить суд в случае обнаружения подложности доказательства: должен ли он исключить подложный документ из числа доказательств, может ли суд применить меру наказания к стороне, представившей подложный документ. В последние годы увеличивается значение электронных документов в гражданском обороте, большое распространение получили фото-, аудио-, видеотехника. В соответствии с п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 года № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» в случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать представленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами47. Эти положения нашли свое отражение в ГПК, при этом электронные доказательства были отнесены к письменным доказательствам, а аудио- видеозаписи выделены в качестве самостоятельного средства доказывания. В юридической литературе существует две позиции относительно того, к каким видам доказательств относятся электронные документы (или документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники), звуко- и видеозаписи, фотодокументы. В.К. Пучинский считает, что «любые методы фиксирования, сохранения, воспроизведения информации, включая наиболее современные (ЭВМ, видео- и звукозаписи,* аудиторские проверки и т.д.), нужно распределять по известным законодательству средствам доказывания»48. Другие авторы предлагают относить их к вещественным доказательствам49. По-мнению А.Т. Боннера, в ст. 49 ГПК РСФСР наряду с традиционными средствами доказывания следовало закрепить возможность устанавливать фактические данные, имеющие значение для дела, машинными документами, фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также иными источниками, полученными с помощью научно-технических средств50. В новом ГПК видео-, звукозаписи закреплены в качестве самостоятельных средств доказывания. М.К. Треушников в качестве основных аргументов подхода к звуко- и видеозаписям как к самостоятельному средству доказывания называет следующие: 1) видео- и звукозаписи по источнику схожи с вещественными доказательствами, поскольку информация сохраняется на предметах неживой природы (дисках, пластинках и т.д.); 2) воспроизведение сохраняющейся на магнитных носителях информации требует отличных от письменных и вещественных доказательств методов. Если вещественные доказательства исследуются, как правило, визуальным путем, то с помощью методов осмотра, наблюдения, обозрения нельзя исследовать современные носители информации51. В ГПК не закреплен порядок исследования и хранения фотодокументов и электронных документов. Порядок воспроизведения аудио и видеозаписей закреплен в ст. 185 ГПК: воспроизведение аудио- и видеозаписи осуществляется в зале судебного заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле. При необходи мости воспроизведение аудио- или видеозаписи может быть повторено полностью или в какой-либо части. В ст. 185 ГПК содержатся гарантии конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну: при воспроизведении аудио- видеозаписи, содержащей сведения личного характера, а также при ее исследовании применяются правила, предусмотренные для оглашения и исследования переписки и телеграфных сообщений граждан. Исходя из требований, предъявляемых к доказательствам, требующим использования технических средств при их изготовлении и (или) воспроизведении, можно сделать вывод о том, что эти материалы могут быть положены в основу судебного решения, если они отвечают следующим правилам: 1) известен источник изготовления этих материалов; 2) известно время изготовления этих материалов; 3) эти материалы были изготовлены общепринятым способом, или способом, о котором договорились лица, изготовившие их; 4) эти материалы до их представления суду хранились надлежащим образом; 5) эти материалы могут быть представлены в суд в доступном для восприятия и хранения виде. Особенностью использования этих материалов в качестве судебного доказательства является невозможность или затруднительность представления в суд их оригинала. Так, оригинал электронного документа хранится в компьютере, на котором он был изготовлен, и в суд может быть представлен только с этим компьютером. Любой его экземпляр на бумажном носителе или на дискете или на другом компьютере будет являться уже его копией. Электронный документ обладает юридической силой при соблюдении установленных законом требований вне зависимости от того, будет ли он когда-либо изготовлен на бумажном носителе. Этим он отличается от обычного документа на бумажном носителе, подготовленного с помощью компьютера, но распечатанного и собственноручно подписанного. Конца документ передается посредством электронной связи, передается не материальный носитель с письменным содержанием, а только содержание документа путем передачи специальных сигналов. Более верный, отвечающий современным условиям электронного документооборота, подход к определению подлинника электронного документа закреплен в ст. 9 Типового закона об электронной торговле Комиссии ООН по праву международной торговли52 (далее — Типовой закон ООН об электронной торговле), согласно которому запрещается при любых процессуальных действиях применять положения норм доказательственного права таким образом, чтобы отрицать допустимость электронного документа в качестве доказательства на том основании, что оно не представлено в его подлинной форме. В то же время ст. 8 Типового закона ООН об электронной торговле предлагает следующие критерии подлинности информации, содержащейся в электронном документе: «1. Если законодательство требует, чтобы информация представлялась или сохранялась в ее подлинной форме, это требование считается выполненным с помощью сообщения данных53, если: а) имеются надежные доказательства54 целостности информации с момента, когда она была впервые подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком-либо ином виде, и Ь) при необходимости предъявления информации, эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена...». Новизна подхода Типового закона состоит в том, что он не предлагает считать подлинным какой-то определенный экземпляр документа, а предлагает выработать критерии, с помощью которых можно было бы определить, является ли информация, содержащаяся в электронном документе, подлинной: 1) целостность информации электронного документа должна подтверждаться достаточными доказательствами; 2) должна существовать возможность демонстрации информации в необходимых случаях. При этом критерием оценки целостности электронного документа статья 8 Типового закона предлагает считать сохранение информации в полном и неизменном виде, без учета добавления любых дополнений и любых изменений, происходящих в обычном процессе передачи, хранения и демонстрации. Надежность доказательств целостности информации в соответствии с той же ст. 8 Типового закона должна оцениваться с учетом цели, для которой информация была подготовлена, и всех соответствующих обстоятельств. Такой же подход к определению подлинности электронного сообщения воспринят в ст. 7 проекта Единых правил по электронным подписям, принятого 3-й сессией Рабочей группы по электронной торговле ЮНСИТРАЛ (14-25 декабря 2000 года, Нью-Йорк)55. Аудио- и видеозаписи, кинодокументы и фотодокументы имеют общие черты с электронными документами: а) все они зафиксированы на материальном носителе; б) доказательственное значение имеет зафиксированная на них информация; в) для их воспроизведения в суде, как правило, требуются специальные технические средства. Представляется, что аудио- и видеозаписи выделены в качестве самостоятельного средства доказывания без достаточных к тому оснований. Если нас б удет интересовать содержание аудио- и видеозаписей, материалы фото- и киносъемок, то они могут быть отнесены к письменным доказательствам на том основании, что доказательственное значение имеют не физические свойства материальных носителей, а зафиксированная на них с помощью специальных знаков информация (звуки или изображения), если внешние признаки — к вещественным. Технический прогресс способен бесконечно создавать новые носители информации. Процессуальный закон должен позволять представлять информацию на новых типах носителей вне зависимости от того, предусмотрен ли им такой тип носителя информации и способ воспроизведения информации или нет. На наш взгляд, необходимо установить в ГПК правила, / позволяющие представлять и исследовать доказательства, создаваемые на новых материальных носителях, а не вводить для каждого вида материального носителя специальный вид средства доказывания. Представляется, что в гражданском процессе практическое значение имеет не столько вопрос, к какому из средств доказывания можно отнести документы, полученные с помощью новейших технических средств, сколько вопрос, по каким правилам такие документы должны представляться и исследоваться в суде. В ГПК письменные доказательства следует определять не через перечень документов и материалов, а указывая на их признаки, отличающие письменные доказательства от других доказательств. При появлении в гражданском обороте нового носителя информации в таком случае не потребуется вводить новое средство доказывания в гражданский процесс, а исследовать его можно будет согласно правилам, установленным в ГПК для соответствующего средства доказывания. Вещественными доказательствами в гражданском процессе являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Это определение вещественных доказательств, приведенное в ст. 73 ГПК основано на определении, сформулированном в науке гражданского процессуального права: вещественные доказательства — это предметы материального мира, которые с соблюдением установленного законом процессуального порядка представлены лицами, участвующими в деле, либо собраны судом по своей инициативе для исследования в судебном заседании, и которые благодаря своим признакам, свойствам или месту нахождения содержат информацию об имеющих значение для дела фактах1. Вещественные доказательства отличаются от письменных, в которых носителями информации также являются предметы. Отличие вещественных доказательств от письменных состоит в характере сведений, имеющих доказательственное значение, которые содержатся в них. Если доказательственное значение имеет информация, представляющая собой мысль человека, зафиксированную с помощью тех или иных знаков на предмете, то доказательство является письменным. Таким образом, документ может быть письменным доказательством, когда значение для дела имеет информация, составляющая содержание документа. Если же документ в силу своих внешних признаков способен подтвердить или опровергнуть имеющие значение для дела обстоятельства, то он должен рассматриваться в качестве вещественного доказательства Например, на документе обнаружены следы подчистки либо он разорван, либо на нем имеются следы постороннего вещества, и именно эта информация используется в качестве доказательства, то в этом случае документ будет использоваться в гражданском процессе как вещественное доказательство. В науке гражданского процессуального права указывается на такие особенности вещественных доказагельств как их не заменимость, то есть невозможность использования в судебном процессе их копий1. Как правило, с вещественных доказательств невозможно снять точную копию, так как при этом исчезнут некоторые их свойства. Однако в уголовном процессе применяются в качестве доказательств слепки с оставленных следов, снимаются (копируются отпечатки) пальцев. Следовательно, некоторые вещественные доказательства могут быть скопированы. В гражданском процессе, в отличие от уголовного, не регламентируются правила изготовления копий вещественных доказательств, их приобщения в качестве доказательств (составление протокола, участие понятых), а значит, не установлены гарантии достоверности информации, зафиксированной в копиях вещественных доказательств. Кроме того, в судах общей юрисдикции отсутствуют специалисты, которые обеспечивают точную фиксацию (копирование) вещественных доказательств. Таким образом, следует вывод, что в гражданском процессе вещественные доказательства действительно обладают свойством незаменимости. При невозможности представить вещественное доказательство самостоятельно, заинтересованная в этом сторона может ходатайствовать перед судом об истребовании необходимой вещи от лиц, участвующих или не участвующих в деле. В ходатайстве должна быть описана эта вещь и указаны причины, препятствующие самостоятельному ее получению, а также основания, по которым сторона считает, что вещь находится у данного лица или организации. Истребуемые вещественные доказательства должны быть представлены непосредственно в суд или переданы на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд. Лица, которые не имеют возможности представить требуемую судом вещь либо представить ее в срок, обязаны известить об этом суд с указанием причин. Виновные долж ностные лица и граждане, не участвующие в деле, за неизве- щение суда о причинах непредставления требуемой вещи, как I за непредставление вещи по неуважительным причинам могут быть подвергнуты штрафу в размере, установленном ч. 3 ст. 57 ГПК. В соответствии со ст. 74 ГПК вещественные доказательства хранятся в суде, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Сведения, содержащиеся в вещественных доказательствах, суд воспринимает непосредственно либо с помощью специалистов или экспертов. Основные правила исследования судом вещественных доказательств закреплены в ст. 183-184 ГПК. Вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях — экспертам и свидетелям. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром. Эти заявления также заносятся в протокол судебного заседания. Если был произведен осмотр вещественных доказательств на месте, либо вещественные доказательства исследовались в порядке обеспечения доказательств или в рамках судебного поручения, то протоколы осмотра оглашаются в судебном заседании, после чего лица, участвующие в деле, могут дать свои объяснения. В Гражданском процессуальном кодексе не упоминается о возможности проведения судебного эксперимента или предъявления предмета для опознания, соответственно не установлен и порядок проведения таких процессуальных действий. Между тем, необходимость производства таких действий на практике возникает в связи с проверкой достоверности иных доказательств по делу либо для выяснения способности наблюдать (слышать, видеть) определенные события или совершать какие-либо действия1. Суды общей юрисдикции используют такие способы исследования вещественных доказательств, самостоятельно устанавливают порядок проведения таких действий, субсидиарно применяя нормы УПК. При этом часто порядок проведения судебного эксперимента или опознания оказывается чрезмерно упрощенным. Представляется необходимым закрепление в ГПК правил проведения этих процессуальных действий, во- первых, в целях установления гарантий прав личности при участии в судебном эксперименте или в опознании, во- вторых, для закрепления гарантий достоверности результатов, полученных во время судебного эксперимента. Продукты и другие вещи, подвергающиеся быстрой порче, немедленно осматриваются судом и исследуются судом по месту их нахождения или в ином определенном судом месте, после чего возвращаются лицам, от которых они были получены, либо организациям, которые Moiyr их использовать по назначению. Владельцу в последнем случае могут быть возвращены предметы того же рода и качества или их стоимость. После вступления в законную силу решения суда вещественные доказательства возвращаются лицам, от которых были получены или передаются лицам, за которыми суд признал право на эти вещи, либо реализуются в порядке, определенном судом. Предметы, когторые согласно федеральному закону не могут находиться в собственности или во владении граждан, передаются соответствующим организациям. Лица, предоставившие вещественные доказательства, могут ходатайствовать о возвращении этих предметов до окончания дела, но только после их осмотра и исследования судом. Такое ходатайство суд может удовлетворить, если это не будет препятствовать правильному разрешению дела. Заключение эксперта. Для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла, суд может назначить проведение судебной экспертизы. В силу принципа «Jura novit сипа» («суд знает закон») эксперт тиза не проводится по вопросам права. ГПК регламентирует порядок проведения экспертизы, права и обязанности эксперта, но не раскрывает сущность самого заключения эксперта как судебного доказательства. Экспертиза представляет собой исследование, проводимое лицом, обладающим специальными знаниями, — экспертом, основанное на специальных (профессиональных) знаниях, с применением особых методов (их совокупности — методик), имеющее целью получение нового знания об объекте, которое оформляется в виде заключения56. Экспертиза может быть как судебной, так и несудебной В юридической литературе сформировалось несколько определений судебной экспертизы как исследования, проводимого экспертом на основе специальных познаний57, как института доказательственного права58, как особых процессуальных действий59. При этом большинство авторов согласны с тем, что экспертиза является судебной, а заключение эксперта — судебным доказательством только в том случае, когда они обладают процессуальной формой. Заключение эксперта, полученное без соблюдения требований ГПК, не может быть использовано как самостоятельное судебное доказательство, а лишь как письменное доказательство60. Заключение эксперта представляет собой имеющие значения для рассмотрения и разрешения дела сведения, со держащиеся в выводах, сделанных в ходе исследования, проведенного с соблюдением процессуальной формы экспертом, назначенным судом, с целью ответить на вопросы, поставленные судом перед экспертом. В ст. 79-87 ГПК более подробно урегулирован порядок назначения и проведения экспертизы по сравнению с ГПК РСФСР. Экспертиза может быть назначена судом как по своей инициативе, так и по ходатайству лиц, участвующих в деле. На время проведения экспертизы производство по делу может быть приостановлено. Расходы на проведение экспертизы несет сторона, заявившая ходатайство о назначении экспертизы. Если такое ходатайство исходит от обеих сторон, расходы на проведение экспертизы покрываются ими в равных частях. Расходы, связанные с проведением экспертизы, назначенной судом или мировым судьей, возмещаются за счет средств бюджета федерального бюджета или бюджета субъекта российской Федерации, соотвественно. Суд поручает проведение экспертизы судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам. Несколько экспертов суд назначает для проведения комплексной или комиссионной экспертизы. Комплексная экспертиза назначается судом, если установление обстоятельств дела требует одновременного проведения исследований с использованием различных областей знания или с использованием различных научных направлений в пределах одной области знания. Комплексная экспертиза поручается нескольким экспертам, которые по результатам проведенных исследований формулируют общий вывод об обстоятельствах и излагают его в заключении, которое подписывается всеми экспертами. Комиссионная экспертиза назначается судом для установления обстоятельств двумя или более экспертами в одной области знания. Эксперты формулируют общий вывод и подписывают заключение. Лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разъяснению при проведении экспертизы, однако окончательный перечень вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Суд вправе отклонить вопросы, предложенные лицом, участвующим в деле, указав на мотивы их отклонения. Для назначения экспертизы суд выносит определение, содержание которого должно соответствовать требованиям ч. 1 ст. 80 ГПК. Среди иных сведений в нем должны быть указаны фактические данные для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования, особые условия обращения с ними при исследованию, ели они необходимы, наименование стороны, которая производит оплату экспертизы. Эксперт, назначенный судом, несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения. Поэтому в определении о назначении экспертизы указывается, что за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, специалистом которого проводится экспертиза, об ответственности. Не ясно, каким образом должно быть зафиксировано предупреждение эксперта, совершаемое руководителем экспертного учреждения. Представляется, что в ст. 86 ГПК «Заключение эксперта» должно быть указать на то, что в заключении должно быть отмечено, был ли эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Лицам, участвующим в деле, предоставлены определенные права при назначении экспертизы. В частности, стороны и другие лица, участвующие в деле, имеют право просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту; заявлять отвод эксперту; формулировать вопросы для эксперта; знакомиться с определением суда о назначении экспертизы; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или ко миссионной экспертизы. Тем самым в ГПК предоставлено лицам, участвующим в деле, дополнительные гарантии реализации их права на представление доказательств. Эксперт наделен правами и обязанностями в связи с выполнением евоей процессуальной задачи. Проведение экспертизы является обязанностью эксперта, назначенного судом. Он обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных ему материалов и документов, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. Эксперт обеспечивает сохранность представленных ему для исследования материалов и документов и возвращает их в суд вместе с заключением или сообщением о невозможности дать заключением. Если поставленные вопросы выходят за пределы специальных познаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение. ГПК устанавливает определенные правила, призванные гарантировать незаинтересованность и объективность эксперта. Так, эксперту запрещено самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела. Эксперт также не должен разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с проведением экспертизы, или сообщать кому-либо о результатах экспертизы, за исключением суда, ее назначившего. Представляется, что последнее правило не распространяется на случаи, когда эксперт, лично явившись в судебное заседание, в открытом судебном заседании отвечает на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, связанные с проведением экспертизы й ее результатами. Для того, чтобы эксперт эффективно выполнял свои обязанности, он должен обладать определенными правами. Права эксперта закреплены в ч. 3 ст. 85 ГПК: эксперт, поскольку это ему необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить суд о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования; задавать в судебном заседании вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям; ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов. Статья 81 ГПК установила порядок получения образцов почерка для сравнительного исследования документа и подписи на документе. О получении образцов почерка составляется протоколов котором отражаются время, место и условия получения образцов подписи. Протокол подписывается судьей, лицом, у которого были получены образцы почерка, и специалистом, если он участвовал в получении образцов почёрка. Порядок получения образцов почерка не достаточно подробно установлен. Кодекс не указывает, где осуществляется данное процессуальное действие: в судебном заседании, в экспертном учреждении или в другом месте; извещаются ли лица, участвующие в деле, о месте и времени получения образов почерка и вправе ли они при этом присутствовать. По не* понятным причинам ГПК не устанавливает правила получении образцов, необходимых для проведения иных экспертиз. В силу ч. 4 ст. 1 ГПК при получении иных образцов может применять ст. 81 ГПК по аналогии закона. Однако, если способ получения образцов для проведения экспертизы может унизить или оскорбить честь или достоинство человека, такой способ не должен применяться против воли человека. Результаты судебной экспертизы закрепляются в заключении эксперта, оформленном в соответствии с требованиями ст. 86 ГПК. Заключение эксперта составляется в письменной форме. Оно должно содержать подробное описание произведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы. Если при производстве экспертизы будут установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, но по поводу которых эксперту не были поставлены вопросы судом, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании. При этом эксперту могут быть заданы вопросы для того, чтобы разъяснить или дополнить заключение. Первым' задает вопросы лицо, по заявлению которого назначена экспертиза, его представитель, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле, их представители. Если экспертиза назначена по инициативе суда, первым задает вопросы истец, его представитель. Суд вправе задавать вопросы эксперту в любой момент его допроса. Если суд сочтет заключение эксперта недостаточно ясным или неполным, может быть назначена дополнительная экспертиза. Повторную экспертизу суд может назначить в случае противоречий между заключениями нескольких экспертов либо, если суд обнаружит недостаточную обоснованность выводов, содержащихся в заключении эксперта. Проведение повторной экспертизы поручается другим экспертам, не привлеченным к проведению первичной экспертизы. В определении суда о назначении дополнительной или повторной экспертизы должны быть изложены Мотивы несогласия суда с ранее данным заключением эксперта или экспертов. Несмотря на то, что заключение эксперта составляется с применением специальных знаний, которыми не обладают обычные люди, и, как правило, оно обладает достаточной достоверностью, это средство доказывания не является предустановленным. В части 2 статьи 187 ГПК особо подчеркивается, что заключение эксперта для суда не имеет установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами. Не согласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении по делу или в определении суда о назначении дополнительной иди повторной экспертизы. Близко примыкают к заключению эксперта, но являются совершенно самостоятельными средствами доказывания заключение специалиста и заключение государственных органов, органов местного самоуправления. В определенных в ст. 188 ГПК случаях при получении и исследовании доказательств суд использует заключения спе* циалистов для получения консультации, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь. Специалист дает суду консультацию, исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. Консультация специалиста, данная в письменной форме, оглашается в судебном заседании и приобщается к делу, консультации и пояснения специалиста, данные в устной форме, заносятся в протокол судебного заседания. В целях разъяснения и дополнения консультации специалисту могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого был привлечен специалист, представитель этого лица, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле, их представители. Специалисту, привлеченному по инициативе суда, первым задает вопросы истец, его представитель. Судьи вправе задавать вопросы специалисту в любой момент его допроса. Специалист имеет право на возмещение расходов на проезд и проживание, выплату суточных, связанных с явкой в суд, а также на вознаграждение за выполненную им работу, если эта работа не входит в круг его должностных обязанностей в качестве работника государственного учреждения. Представляется, что специалист должен иметь право отказаться от дачи консультации, пояснения, оказания технической помощи суду, если считает, что его профессиональные знания недостаточны для выполнения этих действий. Кроме того, целесообразно установить ответственность консультанта за дачу заведомо ложной консультации, пояснения или оказания преднамеренно некачественной технической помощи суду. В отличие от участия эксперта для дачи заключения, специалист в данном случае не проводит самостоятельных исследований с использованием специальных знаний, на основании которых он должен сделать выводы. Участвуя в осмотре, специалист по просьбе суда сообщает ему специальные знания* воспользовавшись которыми, сам суд делает выводы по интересующим его вопросам. Строго говоря, заключения специалиста во избежание терминологической путаницы следовало бы называть консультациями специалиста. В юридической литературе высказывается мнение о том, что заключения специалистов подобно заключениям экспертов следует относить к смешанным доказательствам1. Сходство консультации специалиста с заключением эксперта обусловлено тем, что специалист, как и эксперт, привлекаются в процесс как лица, обладающие специальными знаниями. Во- прос о том, к какой группе доказательств отнести консультацию специалиста, должен быть решен после вопроса о том, является ли консультация специалиста доказательством. Заключение эксперта приобретает доказательственное значение благодаря сведениям, содержащимся в основанном на исследовании заключении эксперта. Как правильно указывает Т.В. Сахнова, специалист не проводит исследование, и в этом его отличие от эксперта. Специалист вправе и должен применять специальные методы в своей деятельности, но такие ис следовательские действия (измерение, наблюдение) направлены не на получение новых фактических данных, а на объяснение имеющихся в распоряжении суда и доступных его восприятию. Поскольку заключение специалиста может выступать сред- ' ством доказывания доказательственного факта (достоверности), письменные пояснения специалиста могут быть признаны доказательством.61 Заключение специалиста, несомненно, может являться доказательством. В то же время представляется, что самостоятельным судебным доказательством заключение специалиста сможет стать только тогда, когда в ГПК будет назван среди иных средств доказывания. Согласно ст. 47 ГПК государственные органы и органы местного самоуправления дают заключения в случаях, установленных законодательством. Это является признаком, отличающим их заключения от заключения эксперта, которое составляется при назначении экспертизы судом во всех случаях, когда суд сочтет это необходимым. Прежде всего, государственные органы дают заключения при рассмотрении дел особого производства по усыновлению (удочерению) ребенка, по объявлению несовершеннолетнего полностью дееспособным. Законом установлены и иные случаи, когда участие в процессе государственного органы для дачи заключения обязательно. Так, ст. 78 СК устанавливает, что по всем спорам, связанным с правом на воспитание детей, должны участвовать органы опеки и попечительства. Государственные органы и органы местного самоуправления не имеют материально-правового интереса в рассматриваемом деле. Однако их участие в деле для дачи заключения связано с наличием государственного интереса в правильном разрешении категории дел, определяемой исходя из обязанностей, возложенных на эти органы государством. Решение о привлечении государственного органа в про* цесс для дачи заключения судья принимает на стадии подго товки дела к судебному разбирательству. В отличие от ГПК РСФСР действующий гражданский процессуальный кодекс не содержит правил исследования заключений государственных органов и органов местного самоуправления. В юридической литературе существует мнение, что заключения государственных органов являются письменными доказательствами62. Спорным представляется мнение Ю.М. Жукова, который считает, что заключения органов государственного управления в виде акта (например, акт обследования условий жизни родителей и детей, проводимого инспектором РОНО) является специфическим письменным доказательством. Заключение же инспектора РОНО и его объяснения в судебном заседании не является судебным доказательством63. Представляется, что природа таких заключений достаточно сложная. Источником заключения всегда является государственный орган, указанный в законодательстве и привлеченный в процесс определением суда. Последнее делает его похожим на заключение эксперта. Однако в отличие от эксперта, государственный орган ни при каких условиях не вправе отказаться от дачи заключения. Дача заключения в установленных законом случаях является обязанностью государственного органа или органа местного самоуправления. Представляется, что заключение государственных органов в зависимости от его содержания может быть отнесено к заключению эксперта или консультации специалиста. Если в заключении должны быть изложены выводы государственных органов или органов местного самоуправления, сделанные в результате проведенного исследования (например, обследования условий жизни ребенка в семье), такое заключение может рассматриваться как заключение эксперта. В таком случае заключение государственных органов должно составляться с предоставлением лиц, участвующих в деле, гарантией их права участвовать в процессуальном действии, в том числе представлять суду вопросы, подлежащие разрешению государственными органами и органами местного самоуправления, участвовать в проведении исследования, если это не мешает нормальному ходу исследования. Если содержанием заключения не являются выводы, полученные в результате проведенного исследования, такое заключение государственных органов и органов местного самоуправления можно отнести к консультациям специалиста.