2. Виды форм права

1. Обычай как форма права

В российской юридической науке и практике эта форма права неоднозначно оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными формами, в первую очередь — с нормативными правовыми актами.

Следует исходить из того, что общее определение обычая значительно уже специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай — невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательным. Мы видим прямо противоположную тенденцию — усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и соответственно формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. В этих отношениях не участвуют органы государственной власти, т. е. ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства, и они функционируют автономно.

Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном акте. Доказательством этого тезиса является действующее законодательство Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях «под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была не очень велика. Гражданское законодательство разных исторических периодов закрепляло данную форму права. При этом некоторым изменениям подвергалась сущность этой формы права и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шершеневича исходила из того, что «обычным правом называют нормы, которые устанавливаются самою средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения».

Русское правоведение различало такие понятия как обычное -.право, заведенный порядок и обряды. Современное законодательство и наука возвращаются именно к этой традиции.

Следует различать правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содержит обязательных норм, он описывает «как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе».

Обычай и заведенный порядок отличаются их соотношением с нравственностью. Обычаям, как и актам законодательства, нравственность презюмируется.

Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка.

В силу того, что суду должно быть известно позитивное право своей страны, а также, учитывая то обстоятельство, что обычное право составляет форму права, суд обязан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссылки к нему сторон.

Российское законодательство крайне редко прямо взаимодействует с неписаным правом в своих текстах. Однако от этого проблема не становится проще, а ее решение очевидней. Скорее наоборот, сложившееся надменное отношение к иным, кроме нормативного правового акта, формам права, отсутствие их глубокого теоретического анализа в течение времени обострило проблемы. Не последнюю роль в этом вопросе сыграла позиция советской идеологии о полном сведении форм права к законам, издаваемым государственной властью. Однако, не смотря на сложности бытия обычая, и советское, и современное российское право не смогли полностью вытеснить данную форму права.

Торжество неписаного права нашло закрепление в Гражданском кодексе РФ. Концептуальной представляется ст. 5 ГК РФ, закрепившая обычай делового оборота как форму права. Эта конструкция должна обладать следующими признаками:

1) не быть предусмотренной законом;

2) не противоречить договору;

3) не противоречить законодательству;

может иметь письменное или устное закрепление;

5) сфера применения обычаев делового оборота — предпринимательская деятельность.

Признаки этой формы права позволяют идентифицировать ее как заведенный порядок или деловое обыкновение с учетом особенностей сферы применения. Это определяет место данного источника права как дополнение воли сторон договора. Именно из этого понимания складывается судебная практика с использованием данной формы права.

Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие его применения в течение продолжительного времени. Повторяемость определенного поведения в течение длительного времени приводит к образованию представлений о его обязательности. Общие признаки обычая как формы права:

— длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

— определенность правила поведения, его оформленность;

— не противоречие нормативным правовым актам;

— действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению их указанию;

— разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.

— признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Обычное право представляет собой совокупность норм, которые сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту деятельность в нормах законодательства.

Обычай делового оборота — это совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закрепленные ни в нормативном правовом акте, ни в договоре и не противоречащие им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обычае и указание в диспозитивной норме законодательства на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.