Установив основные понятия преступления и наказания, подвигов и наград, теперь мы можем перейти уже и к более детальному анализу преступных и услужных актов, т. е. к тому, что в В данной главе, как и везде, имеется в виду не точка зрения уголовной или радной политики (должного)} а точка зрения теории преступлений и подви- °в, кар и наград (сущего или бывшего).
19 0 Книга первая. Систематика актов поведения области уголовного права носит название учения о составе преступления. План нашего анализа мог бы быть таким, что мы в pendant к делению уголовного права на учение о преступлении и учение о наказании могли бы точно так же и наградное право разбить на учение о подвиге и учение о награде. Далее, в pendant к четырем основным моментам или признакам преступления168 мы могли бы установить соответственные моменты и относительно подвига. Но так как из установленных выше положений вытекает необходимость иного подразделения — то мы не последуем целиком этому принятому делению и пойдем по несколько иному пути. Согласно установленному выше, преступление и подвиг есть прежде всего акты, или акты действительные, или акты воображаемые. А понятие акта в свою очередь предполагает представление субъектау его совершившего, представление адресата этого акта (дестинатора), в пользу которого или против которого совершены услуга и преступление; представление тех или иных действий, из которых состоит акт (объектное представление) и далее ряд модальных представлений: времени (когда совершен акт), места (где), ряд вещных представлений и т. д.169. Сообразно с этой классификацией мы и построим формальное учение о преступлениях и подвигах. Но ввиду того, что здесь обнаруживается полная параллель между преступлением и подвигом, и ввиду того, что формального учения о подвигах еще нет, — мы в дальнейшем, в видах экономии, — будем говорить лишь о субъектах, объектах, дестинаторах etc. подвига, предполагая, что все сказанное об элементах услужного акта, с соответственными изменениями, применимо и к преступному акту... Глава IV. Наказание и пигрйда 191 О субъекте подвига или услуги (и преступления) Под субъектом подвига (или преступления) мы разумеем представление того лица, которому кем-либо приписывается совершение услужного (или преступного) акта по отношению к кому- нибудь. Изучая историческую действительность в данном отношении, мы должны констатировать то, что субъектом услуги (преступления) в различные времена и у различных людей были не только люди, но и воображаемые существа, неодушевленные предметы, растения, животные и абстрактно-групповые лица. Примеров и фактов, подтверждающих это положение, можно привести ad libitum. Ограничусь немногими. Что отдельный человек может быть субъектом услуги — это несомненно и само собой очевидно. Гораздо сомнительнее случаи, где субъектом услуги могли бы быть: а) фантастические, воображаемые существа, Ь) неодушевленные предметы, с) растения, d) животные и е) абстрактно-групповые лица. Однако небольшое знакомство с историей религиозных верований, с одной стороны, и небольшая наблюдательность над многими фактами окружающей нас среды — с другой, заставляют вполне положительно ответить на эти вопросы. а) Как известно, первобытные религиозные верования представляют те или иные тотемистические, анимистические и фетишистские воззрения. Согласно им, весь мир наполнен многочисленными духами, подобными человеческому «я» и воплощенными во всевозможнейших предметах мира. Судьба и счастье как отдельной личности, так и совокупности лиц зависят от воли этих духов, которые могут быть то добрыми, то злыми. Вся категория добрых духов, с точки зрения анимиста, могла быть в ряде случаев и была не чем иным, как категорией субъектов всевозможных услуг. «Зулусы веруют, что тени мертвых воинов их племен находятся среди них в битве и ведут их к победе; но если эти призрачные союзники гневаются и убегают, бой будет проигран»*. Алконкинские индейцы верят, что весь видимый и невидимый мир наполнен различными разрядами добрых и злых Духов, которые управляют обыденною жизнью и конечными ^УДьбами человека. «Орисские конды верят в особых духов-по- Тейлор Э. Антропология. Изд. Билибина, с. 351. 19 2 Книга первая. Систематика актов поведения кровителей, которые имеют в своей власти все явления природы, совершающиеся в данном месте, и все события в жизни людей. Число их бесконечно... Они сохраняют холмы, рощи... им известно каждое действие человека, все нужды и интересы местности, находящейся под их властью»170. Многие люди поступают и теперь подобно самоеду, который в случае какой-нибудь удачи благодарит своего божка за услугу, оказанную последним ему... Ахура-Мазда (Ормузд), Ра, Иегова, боги Вед, их свита, дэвы, свита Ахура-Мазды в древнеперсидской религии, современные ангелы, души предков и т. д. и т. д. — все это субъекты услуг для тех лиц, которые веруют в их бытие. Со всеми ними у людей были не только «должные», но и услужные отношения, и ряд их актов сплошь и рядом квалифицировался в качестве «подвига». Стоит взять религиозные гимны и молитвы, чтобы ясно убедиться в этом... Приведу некоторые... «Слава тебе, создателю всего, господину закона... творцу людей и животных, господину семян, творящему корм для полевых зверей», — так начинается гимн к Амону-Ра. То же читаем и в обращении к Гору. «Божество всех семян, он дает все травы и все плодородие земли. Он вызывает плодородие и дарует его всей земле. Все люди восхищены, все сердца смягчены и радостны, все преклоняются пред ним» (награда за услугу). В гимне к Тегути-Пта читаем: «Ему мы обязаны трудом своих рук, хождением ног, зрением глаз, слухом ушей... и т. д. всем, что в сердце, и всем, что на языке». В гимнах Вед читаем, например, такие слова в обращении к Индре: Все от тебя! Ты нам даруешь Коня, быка, овцу, корову, Даруешь золото, ставишь Издревле тех, что правят нами. С лица земли ты прогоняешь Зверообразных чернокожих, и т. д.171 Точно так же в законах Ману читаем: «Отпустив брахманов, (домохозяин) молчаливый и чистый, должен просить у предков следующих милостей: Да умножаются среди нас щедрые люди!.. Да не покинет нас вера! Да будет у нас возможность давать много неимущим!»* Очевидно, если эти «милости» посылались предками, то они сами рассматривались именно как субъекты услуги. Возьмите любое место «Авесты», и вы повсюду находите там ту же мысль о том, что Ахура-Мазда с его свитой есть источник всяких благ и всяких услуг. Стоит взять хотя бы титулы Ахура- Мазды вроде: «Schopfer der mit Кбгрег begabten Welten, Reiner, Versammler (как творец и собиратель полезных человеку животных и растений), Ausbreiter (добра), beste Reinheit, alle Giiter die vom Masda geschaffenen, die einen reinen Ursprung haben, Verstand, mit Verstand begabte, Weisheit, mit Weisheit begabte» и т. д. — чтобы сказанное было очевидным. Он и сам говорит: «Preise mich, Zarathustra am Tage und in der Nacht mit Gaben die unter Bitten herbeigebracht werden. Ich will zu dir kommen zum Schutze und zur Freude, ich der ich Ahura-mazda bin»9 и т. д.**. В Библии мы встречаем на каждом шагу наряду с «обязательными» и другие акты Иеговы, квалифицируемые в качестве его услуг. В Коране читаем: «О, дети Израиля! Вспомните о бпагоЬея- нияху какими я осыпал вас!» «Все хорошее, что случается с тобой, исходит от Бога»172 и т. д. В Талмуде стоит взять хотя бы славословие после вечернего шема, чтобы видеть то же самое. «Он Царь наш, — говорится там про Бога, — спасал нас от рук царей... Он вызвал души наши к жизни и не дает преткнуться ногам нашим. Он совершает непостижимо-величественные подвиги и неисчислимые чудеса. Он совершил для нас чудеса, отомстил Фараону знамениями и чудесами в области сынов Хама. Он перебил в негодовании своем всех первенцев Египетских и вывел народ свой, Израиля, из их среды на вечную свободу» и т. д.173 Все это не что иное, как перечисление ряда услуг Иеговы. Я не буду приводить дальнейших примеров. И из сказанного очевидно, что все религлозные системы, поскольку в них есть ве рование в добрых духов, — все они сплошное доказательство того, что некогда субъектами услуг (а равным образом и субъектами преступлений) являлись и были фантастические сверхъестественные существа — дьявол, демон, злые духи, души колдунов и чародеев, Ахура-Мазда174, Ариман и т. д. Этим именно и объясняется культ всякой религии: молитвы, жертвоприношения, обряды и т. д.; все это есть или услуга богам, в свою очередь вызывающая награду со стороны их, или же награда за услугу, оказанную ими (см.
ниже). Помимо всего этого, стоит внимательно приглядеться к окружающей нас среде, чтобы найти любое количество фактов, подтверждающих сказанное. Поэтому вполне прав Л.И. Петражицкий, когда он указывает на божества, как на субъекты прав и обязанностей175. Они же были и субъектами услуг. Ь) Не менее очевидноу что субъектами услуг (как и преступлений) были и животные, и растения в период анимистических и тотемистических верований. С этой целью достаточно указать на различные культы животных и растений: культ деревьев, трав, индусский культ «сомы» и соответствующий ему древнеперсидский культ «хаомы», ассирийский культ пальмы, почитание быков (египетский «апис»), кошек, гиппопотамов, ибиса, крокодила, культ змей и т. д. Все эти «существа» в этом культе выступают очень часто в качестве субъектов услуг, за что и получают соответствующие награды — жертвы, молитвы и т. д. «Первобытный человек, — пишет Бринтон в своей книге “О религии первобытных народов”, — стоял в тесном общении с деревьями. Дупло их служило ему жилищем, ветви — местом убежища, а плоды — пищею. Немудрено, если оно сделалось для него божеством-покровителем». Другая причина развития культа деревьев заключалась в том, что деревьям приписывали производство дождей. Но от дождей зависит плодородие, поэтому на деревья стали смотреть как на символы жизни и почитать их источником размножения, одинаково стад и людей (отсюда почитание креста как символа дерева)176. Подобное же наблюдается, пожалуй, и в любом культе растения или животного. Глава IV. Наказание и награда 19 5 Харузин, следуя Frazer’y, самый тотем и тотемизм характеризует так: «Тотемом называется класс материальных объектов, к которым дикарь относится с суеверным уважением, веруя, что между ним и каждым членом почитаемого класса объектов существует интимная и совершенно особая связь», а эта связь, помимо родства, заключается «в убеждении, что у данного лица есть свой покровитель в лице определенного вида животных и других предметов»177. Само определение тотемизма уже указывает на то, что тотем (групповой или индивидуальный) есть по преимуществу субъект услуг. А так как тотемами являются различные виды растений и животных, то вполне понятно, что каждый из них тем самым для члена соответствующего тотема был и субъектом услуг. Отсюда само собой вытекает и покровительство, и почитание тотема: тотем оказывает покровительство (услуги) данной группе, ergo10, данная группа, в свою очередь, должна покровительствовать и почитать тотем (награда): не убивать его, не употреблять в пищу, молиться, в честь его устраивать соответственные празднества и т. д.178 То тотем группе оказывает услуги и за это получает от группы или индивида ту или иную награду, то, наоборот, группа или индивид оказывает тотему услугу и получает за это ту или иную награду... Другим доказательством данного положения может служить весьма многочисленный ряд фактов, наблюдавшихся в прошлом и могущих быть наблюдаемыми в окружающей среде. Приписывание гусям чести спасения Рима — вот один из фактов, наиболее характерных в этом отношении. И теперь еще в массе крестьянства не редкость встретить приписывание ряда услуг животным, растениям и сверхъестественным существам (домовой, плетущий косы любимым лошадям и делающий их здоровыми и т. д.). Владелец лошади, выигравшей первый приз на скачках, недалек от состояния анимиста, считает лошадь субъектом услуги и соответственным образом вознаграждает ее. То же переживает охотник по отношению к собаке, полицейские по отношению к ищейке, например, русские сыщики по отношению к «знаменитому Трефу» и т. д. и т. д. с) То же следует сказать и о неодушевленных (с нашей точки зрения) предметах. И они, подобно предыдущим существам, не раз в сознании многих были субъектами услуг. Лучшее доказательство этого — существование фетишей, тотемов, состоящих из неодушевленных предметов, талисманов, ладанок и т. д. (почитание камней, кусков дерева, у австралийцев «чуринги», «окнаникилла» и т. п.)179. Из многочисленных фактов этого рода приведу только один, особенно характерный. «Если кто-нибудь из нас, — говорил один негр европейцу-путешественнику, — решается предпринять нечто важное, мы прежде всего отыскиваем бога, который бы помог задуманному предприятию: вышедши с этой целью из дома, мы берем первое встретившееся нам живое существо, а иногда, вместо того, даже и неодушевленный предмет, попавшийся нам на дороге: камень, кусок дерева или что-нибудь другое в том же роде. Этому вновь избранному богу приносится жертва вместе с торжественным обетом, что если ему угодно будет помочь нашим предприятиям, то на будущее время мы станем всегда поклоняться ему и чтить его как бога. Если наше предприятие окончится успешно, это значит, что мы открыли нового и помогающего в делах наших бога, и ему ежедневно приносятся новые жертвы...»180 Здесь чрезвычайно наглядно выступает наградная мотивация, и очень ясен добровольный характер услуги «бога-дерева»... Я не буду приводить других примеров. Стоит раскрыть любую книгу по истории религиозных верований, и фактов, подтверждающих данное положение, можно найти сколько угодно181. Если все предметы мира кажутся подобными людям и имеют такое же «я», что и у человека, — то вполне понятно, что и все Глава IV. Наказание и награда 19 7 предметы, реальные и фантастические, могут быть субъектами услуг. Таково мировоззрение анимиста. Недостаток опыта и знания мешал ему различать между живым и неживым. Та же причина мешала ему различать действительную вменяемость от мнимой*. По мере роста знания постепенно растет и знание подлинных причинных связей, намерения и действия. Благодаря этому теперь мы ограничиваем крут субъектов услуг (и преступлений) вменяемыми людьми, ибо мы знаем, что если какой-нибудь поступок животного и вызвал для нас благоприятные последствия, то это есть дело случая, а не «умысла», и поэтому не можем считать их субъектами услуг (и преступлений). Историческая тенденция, обнаруживающаяся в данной области, состоит в постепенном ограничении области субъектов услуг (и преступлений); мало-помалу подобными субъектами перестают быть: сверхъестественные существа, животные, растения, неодушевленные предметы (с падением анимизма, фетишизма, тотемизма и вообще антропоморфизма), и в настоящее время субъектами услуг и преступлений могут быть для развитого сознания только люди, и притом не все, а исключительно «вменяемые», т. е. знающие причинную связь определенного поступка и его следствий, а равным образом отношение к нему соответствующих должных норм поведения. В новейших же течениях в науке уголовного права и человек перестает быть вменяемым. Область вменяемых субъектов преступлений дошла до нуля...** К тому же очевидно стремится и «вменяемость» подвигов и услуг. Но перечисленными разрядами конкретно-индивидуальных предметов не исчерпывается область субъектов услуг. Сплошь и рядом в качестве таковых фигурируют целые группы или целые классы различных абстрактных представлений. Так, очень часто та или иная услуга приписывается целому народу (например, «русские» или «Россия» являлись для славян таким субъектом во время русско-турецкой войны), отдельному коллективу: земству, городу, классу, отдельной корпорации и т. д. Студент, получивший стипендию от какого-нибудь земства или города, считает субъек- 19 8 Книга первая. Систематика актов поведения том услуги не того или иного члена земства или города, а «земство» вообще, «город» вообще. Ряд услужных актов, например устройство бесплатных столовых, приютов, бесплатных больниц, устройство школ и т. д., совершается прямо от имени подобных коллективов, «услужных лиц», и в переживании отдельных лиц субъектом подобных услуг являются опять-таки представления: «город», земство, комитет, общество и т. д. Поэтому предыдущий ряд конкретно-индивидуальных субъектов услуги должен быть дополнен абстрактно-групповыми субъектами услуг. Из сказанного видно, что субъектами услуг (и преступлений) могут быть и были представители любых предметов. Плохо ли это было или хорошо — это вопрос другой, но что это было так — не подлежит сомнению, и поэтому теория услуг не может игнорировать это явление. Другое дело — политика услуг. Но она пока нас не касается. Сказанное, mutatis mutandis, применяемо и к субъектам преступления.