Е. Я. Мотовиловкер ТЕОРИЯ ОХРАНИТЕЛЬНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ И ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА СОЮЗА ССР И РЕСПУБЛИК

1. Традиционное в советской науке гражданского права учение о правоотношении покоится на трех положениях: а) юридическая норма трехчленна; б) в результате нарушения субъективное право переходит в «боевое» состояние; в) любое субъективное право, поскольку оно юридическое, обладает свойством принудительно исполняться. Обнаруживается, однако, что многие факты в русле подобного подхода объяснены быть не могут. Из тупика выводит концепция, основанная на принципе строгого разграничения регулятивных и охранительных гражданских правоотношений.

" См.: Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 58—67.

Прежде всего следует обосновать выделение регулятивных и охранительных норм. Живая, конкретная юридическая норма двучленна. Это так, потому что норма действует всегда в двух элементах: гипотезе и диспозиции, выражается в юридическом факте и субъективных правах, обязанностях, состояниях. Санкция не может проявляться вместе с диспозицией. Ибо санкция непосредственно обусловлена не диспозицией, а отрицанием диспозиции. Таким образом, санкция находится в составе другой нормы, которая в гипотезе предусматривает не факт, влекущий диспозицию, а другой, факт — факт правонарушения. Диспозицию и санкцию можно совместить только в логике. Причем эта логическая норма будет содержать четыре элемента:

диспозицию, санкцию и соответствующие им гипотезы.

С одной стороны, конкретная норма права двучленна, а с другой стороны, право вообще предусматривает такие явления, как санкции, которые содержатся не в каждой норме. Если увязать оба эти факта, то нельзя не прийти к основному делению юридических норм на регулятивные и охранительные. Первые содержат в диспозиции возникающие из обычных, повседневных фактов субъективные права и обязанности, которые могут осуществляться добровольным поведением субъектов. Вторые предусматривают в гипотезе обстоятельства, препятствующие осуществлению первоначальных прав и обязанностей (правонарушение, оспаривание, объективно-противоправное деяние) . Значит, санкция является не третьим структурным элементом каждой нормы права, а есть диспозиция охранительной нормы1.

Как санкция входит в структуру норм права, так и притязание, по мнению традиционалистов, входит в структуру субъективного права. Все вроде бы логично, но предпосылки неверны. В основаниях подобного рассуждения лежат бедные абстракции — «нормы права вообще», «субъективное право вообще». Между тем есть либо регулятивное, либо охранительное субъективное право. Игнорирование этого сущностного разделения субъективного права неоправданно упрощает действительность. Разве виндикационное притязание входит в содержание права собственности в момент возникновения последнего? Виндикационное притязание возникает из нарушения права собственности. До этого факта оно не существует. «Дело в том, —отвечают нам, — что право на защиту входит в субъективное гражданское право потенциально»2. Но таким образом лишь утверждается не более чем банальная мысль о том, что регулятивное субъективное право может быть нарушено, что существует возможность возникновения права на защиту. Но значит ли это, что право на иск входит, скажем, в структуру права собственности? Ни в коем случае. Из того

1 См.: Курылев С. В. О структуре юридической нормы // Тр. Иркут ун-та 1958 Т. 27. Вып. 4. С. 189.

2 См.: Гурвич М. А. Судебное решение. М., 1976. С. 129. ,

факта, что субъективное право собственности может быть нарушено, нельзя делать вывод, что притязание существует каким-либо образом в его структуре. Право на иск имеет свой строго определенный факт — правонарушение. Пока он не произойдет, мы можем лишь утверждать, что не исключена возможность нарушения субъективного права, что может возникнуть право на защиту. Пока определенная конфликтная ситуация не произойдет, не существует и возможности защиты.

Иными словами, право на защиту (охранительное субъективное право) не является элементом структуры регулятивного субъективного гражданского права с момента его возникновения и не выражает его «боевое» состояние при определенных условиях. Если полномочие «спит» в регулятивном праве, пока то не будет нарушено, если оно может «заявить о себе» при отличных от первоначального юридического факта обстоятельствах, значит до этих обстоятельств притязание не имеет условий для какого-либо существования, является абстрактной возможностью и, следовательно, не имеет места в действительности.

Последовательное проведение идеи регулятивных и охранительных субъективных гражданских прав позволяет конкретизировать движение гражданского правоотношения, существенно дополнить сложившиеся представления о правовых категориях.

Нарушение регулятивного субъективного гражданского права влечет возникновение нового охранительного права. Это так, потому что возникают новые, не существовавшие ранее правовые возможности. Тогда нельзя не прийти к выводу, что регулятивное субъективное гражданское право может реализоваться только добровольным образом. Только охранительное субъективное право обладает свойством принудительно реализоваться.

Парадоксальный на первый взгляд вывод. Как это так, субъективное право не может быть принудительно реализовано. Ведь на то оно и юридическое право. Вот это суждение как раз и является стереотипом, засевшим в правовое мышление и неоправданно огрубляющим гражданско-правовую действительность.

Можно привести немало примеров того, как принудительно осуществляются не нарушенные субъективные права, а новые, не существовавшие до конфликтной ситуации. Скажем, в результате причинения вреда чужому имуществу у потерпевшего возникает деликтное притязание к правонарушителю, которое и подлежит принудительной реализации юрисдикционным органом.

Правонарушение вообще может привести к невозможности дос-

3 См.: Крашенинников Е. А. Санкции, принуждение и ответственность в гражданском праве // Юридическая ответственность: общие проблемы и отраслевые особенности. Владивосток, 1990. С. 33.

тижения результата, который должен был бы наступить, если бы обязанное лицо исполнило свою обязанность. В таком случае способность принудительно осуществляться содержится в возникших новых правах и обязанностях. Скажем, можно ли принудительно осуществить право покупателя требовать от продавца предупреждения о всех правах третьих лиц на продаваемую вещь? Нет, конечно. В случае неисполнения этого правила принудительно могут осуществиться возникшие охранительные субъективные права: требовать уменьшения цены либо расторжения договора и возмещения убытков.

В гражданском праве встречаются ситуации, когда в результате правонарушения лицо принуждается к исполнению того, что должно было исполнить. Скажем, если заемщик не возвратил заимодавцу определенную сумму, то последний может принудить к исполнению первоначальной обязанности. И тогда встает вопрос: где же здесь возникает новое охранительное субъективное право? Просто нарушенное право принудительно реализуется, то есть защита нарушенного права проходит в рамках нарушенного правоотношения.

Позволим себе не согласиться с логикой вышеизложенного рассуждения. Противники идеи разделения регулятивных и охранительных субъективных прав исходят из того, что «принудительность» — это свойство всякого субъективного права, которое проявляется при определенных жизненных обстоятельствах, в частности в случае правонарушения. Однако принуждение —это не просто способ реализации правоотношения, это еще и субъективное право, право на принуждение, возможность субъекта требовать у юрисдикционного органа принуждения правонарушителя, именуемая правом на иск (ст. 42 Основ). Это субъективное охранительное право на принуждение имеет свой строгий юридический факт, раньше которого он возникнуть не может. А факт этот отличен от того факта, который рождает возможность поведения людей на основе свободы воли.

Вернемся к договору займа. Неисполнение заемщиком своей обязанности возвратить заимодавцу определенную вещь рождает на стороне последнего право требовать отобрания вещи у должника и передачи ее кредитору. В чем новизна этого права по сравнению с существовавшим до правонарушения правом требовать возвратить вещь? Да в том, что оно есть право на иск. Старое право связывало кредитора и должника. Они находились в регулятивном правоотношении. Возникшее право требовать отобрания вещи соединяет трех субъектов: кредитора, должника и суд. Ведь заимодавец получает возможность требовать у суда принудительной реализации своего требования к должнику. Таким образом, право требовать отобрания существует в рамках охранительного правоотношения, участником которого выступает суд. Юрисдикционный орган является субъектом материального, а не процессуального гражданского правоотношения, поскольку это следует из смысла охранительного материального права, указан-

ного в ч. 2 ст. 70 Основ.

Попробуем философски объяснить возникновение нового охранительного права. Субъективное регулятивное право и регулятивная обязанность суть противоположности. Каждая из сторон предполагает другую, содержится в ней, немыслима без нее. В то же время право и обязанность взаимоисключают друг друга, противоположны по своей направленности. Таким образом, мы фиксируем регулятивное гражданское правоотношение как противоречие.

Но мало запечатлеть два явления как противоположности. Необходимо еще и выявить неравенство их положения. В противном случае нам не удастся схватить движение правоотношения. В регулятивном правоотношении роль активной стороны играет обязанность, так как именно она заключает в себе ту силу, которая реализует правоотношение, содержит в себе должное поведение, удовлетворяющее интерес управомоченного.

Таким образом, истина движения гражданского правоотношения заключается не в том, что принудительность его имманентно присущее субъективному праву свойство, а в том, что в результате специфического юридического факта (правонарушения, оспариваний) возникает новое охранительное субъективное право, отрицающее старое регулятивное.

2. Сравнение проекта Основ и принятых Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик отразило имеющую место в теории гражданского права проблему преобразовательного притязания.

Преобразовательным притязанием называют право управомоченного требовать прекращения или изменения регулятивного правоотношения, в котором он состоит. Это охранительное по своей природе право, поскольку оно возникает из особых юридических фактов (нарушения права, оспаривания). В поле проблемы находится понятие «расторжение договора». Полоса же расхождения проходит по вопросу о том, к кому направлено преобразовательное притязание, в частности право на расторжение договора. Традиционный взгляд заключается в том, что право на расторжение договора обращена

к другой стороне (к должнику). Иная точка зрения состоит в том, что упомянутое право направлено исключительно к юрисдикционному органу4.

Сравнение текстов проекта Основ и самих Основ показывает, что законодатель прошел определенную эволюцию и внял здравому смыслу и логике. В проекте Основ авторы встали на позицию традиционалистов: «Покупатель, которому продана вещь ненадлежащего качества, если ее недостатки не были оговорены продавцом, вправе по своему выбору потребовать от продавца... либо расторжения договора...» (ч. 1 ст. 71). В Основах (п. 3 ст. 77) по этому поводу говорится иное: «...Покупатель вправе расторгнуть договор...». В данном случае не указано, что расторжение требуется от продавца, между тем как в п. 1 ст. 77 Основ по поводу других прав записано: «вправе по своему выбору потребовать от продавца». Как видим, законодатель недвусмысленно определился.

Теперь коснемся теоретической стороны проблемы. Выше было отмечено, что абсолютное большинство правоведов стоит на позиции, согласно которой преобразовательное притязание, в частности право на расторжение договора, направлено от управомоченного к другой стороне договора.

Между тем доводы сторонников иной точки зрения крайне просты и логичны. Из ст. 6 Основ (ст. 6 ГК РСФСР), а также ст. 289, ч. 1 ст. 290 ГК РСФСР следует, что притязание о расторжении договора может быть осуществлено только судом. Преобразовательное притязание — это право требования, а тот, кто осуществляет право требования, к тому оно и обращено, тот и несет обязанность по осуществлению этого права. Следовательно, право на расторжение договора направлено к суду, и он является субъектом охранительного материального правоотношения. Преобразовательное притязание, в отличие от исполнительного притязания, по своему смыслу исключает участие ответчика в его осуществлении. Прекратить (изменить) регулятивные права и обязанности в этой ситуации может только суд. Разводит супругов только суд. Сами они развестись не могут. Точно так же только суд расторгает договор, удовлетворяя право субъекта договора на его расторжение.

Обратимся к контраргументам. Они в основном сводятся к следующему: «этого не может быть, потому что не может быть никогда». Вот некоторые из них: «Суд рассматривает правоотношения, в которых сам участвует, — сокрушается А. К. Сергун. —

4 См.: Крашенинников Е. А. Право на иск // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988. С. 6—9:

Он же. О субъектном составе преобразовательных правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 3—7; Мотовиловкер Е. Я. Проблема преобразовательного притязания и новое гражданское законодательство // Правовые проблемы экономической реформы. Ярославль, 1991.,С. 39—43.

Он должен выносить акт правосудия по поводу своей собственной охранительной материально-правовой обязанности... Если считать его субъектом рассматриваемого материального правоотношения, то не попадет ли он тогда под признаки лиц, участвующих в деле»5. Что не устраивает автора? Не устраивает то, что «суд рассматривает правоотношения, в которых сам участвует», и что если считать его субъектом рассматриваемого материального правоотношения, то он попадает тогда под признаки лиц, участвующих в деле.

Ответим так. Пока суд рассматривает дело, он не участвует в материальном правоотношении. Суд не участвует в деле, а рассматривает его. Он, следовательно, не попадает под признаки лиц, участвующих в деле, и не участвует в материальном правоотношении, пока участвует в процессуальных. Но, когда суд принимает решение по делу, удовлетворяет иск, он участвует в материальном правоотношении, реальность которого установил, признает его, преобразует или присуждает ответчика к чему-либо. Такова цель его деятельности как органа правосудия, как органа власти. Если суд в результате процесса своим решением не затрагивает «ткани материального правоотношения», то в чем смысл его деятельности по рассмотрению дела? Не ради же любопытства устанавливает он истину.

Суд выносит решение в пользу той или иной стороны. Но это не значит, что он заранее был на чьей-либо стороне. У него нет интереса, совпадающего с интересом истца или ответчика при возбуждении процесса, поэтому суд — не лицо, участвующее в деле. Он должен вынести определенное решение по делу. Это его обязанность, и этого не может не признать А. К. Сергун. Весь вопрос в том, какая это обязанность — процессуальная или материальная?

Традиционалисты никак не могут понять, что обязанность 'суда прекратить правоотношение существует объективно. Это определяется не интересами суда и не мыслями теоретиков, а специфическим юридическим фактом. Именно он влечет возникновение преобразовательного притязания и корреспондирующей ему обязанности суда преобразовать определенные регулятивные права и обязанности. Суд, приступая к делу, не знает еще достоверно ни о фактах, ни о преобразовательном притязании, ни о своей материально-правовой обязанности. Но это не значит, что они не существуют в действительности.

А. К. Сергун в своих рассуждениях не может подняться над ситуацией, допустить, например, что произошло некое правонарушение, возникло некое преобразовательное притязание. Она стоит на позиции судьи, которому сказали, что у него есть материальная обязан-

5 Сергун А. К. Некоторые итоги развития теории охранительных правоотношений // Проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций в свете решений XXVII съезда КПСС. М., 1988. С. 64.

ность, и ему это очень мешает, так как он этого еще не знает. На самом деле суд это не волнует. Он спокойно занимается рассмотрением дела и знает, что, если эта обязанность есть, он ее обнаружит. Если нет, то будет другая обязанность. Теоретик имеет право на допуск. На то он и теоретик.

Еще один довод оппонентов. «Существенные изменения», — полагает А. К. Сергун, — потребуются также в теории гражданского материального .права. В число известных ей субъектов гражданских правоотношений теперь придется включить еще и суд как орган правосудия. Разъяснения потребуются по следующему вопросу: суд — орган, наделенный властными полномочиями, и правоотношения, в которых он участвует, носят властный характер; гражданские же правоотношения характеризуются равенством субъектов»6.

Типичная ошибка противников теории охранительных правоотношений заключается в том, что они рассуждают о «правоотношении вообще». Между тем всякое конкретное правоотношение является либо регулятивным, либо охранительным. Когда говорят, что гражданские правоотношения характеризуются равенством сторон, то имеются в виду регулятивные правоотношения, возникающие из обычных, повседневных, нормальных юридических фактов, а не из правонарушений. В любой отрасли права существует немало охранительных норм, в диспозиции которых содержится указание на возможность принуждения, осуществляемого судом. Но это обстоятельство не определяет специфичность метода регулирования конкретной отрасли права. Метод отрасли права — это метод построения прежде всего ее регулятивных правоотношений.

В любой материальной отрасли права суд может быть субъектом только охранительного правоотношения. Этот факт имеет общеправовой характер и не подчеркивает специфики той или иной отрасли. Поэтому нет нужды указывать среди субъектов гражданских правоотношений суд.

В Основах законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде в п. 1 ст. 13 отмечается, что расторжение договора аренды допускается по соглашению сторон. Однако расторжение договора — это юрисдикционный способ прекращения договорного обязательства. В тех же случаях, когда прекращение совершается по соглашению сторон, нужно говорить не о расторжении, а о прекращении обязательств (ст. 233 ГК РСФСР)7. Поэтому более последовательной и логичной является позиция, занятая по этому вопросу Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик, где в п. 1

6 Сергун А. К. Указ. соч. С. 64.

7 См.: Крашенинников Е. А. Охранительные нормы в проекте Основ гражданского законодательства // Юридическая ответственность: общие проблемы и отраслевые особенности. Владивосток, 1990. С. 121.

ст. 86 говорится, что стороны своим соглашением могут только прекратить договор аренды, поскольку его расторжение возможно не иначе как по решению юрисдикционного органа.