<<
>>

I Личное (обязательственное) право и вещное право (древнейшее римское право)

Сравнение архаических правовых систем, римского права до той относительно ранней эпохи, когда оно реально вступает в историю[731], и германского права до его вступления в историю[732] проясняет последние две правовые системы.

В частности, оно позволяет по-новому поставить один из наиболее спорных вопросов истории права, теорию пехитт.

В работе, превосходно прояснившей предмет[733], Ювелен связывает пехит с германским wadium* и в целом с «дополнительными залогами» (Того, Кавказ и т. д.), даваемыми в связи с договором. Затем он связывает эти залоги с симпатической магией и с властью, которую дает другой стороне любая вещь, которая была в контакте с участником договора. Но последнее объяснение пригодно только для части фактов. Магическая санкция лишь возможна и сама по себе является только следствием сущности и духовного характера даваемой вещи. Прежде всего дополнительный залог и, в частности, германский wadiumш — больше, чем обмен залогами, даже больше, чем залогами жизни, предназначенными для установления возможного магического влияния. Заложенная вещь обычно не имеет стоимости; например, обмениваемые жезлы, stips [денежные взносы] по условиям римского права[734] и festuca notata* по условиям германского права, даже задатки[735], имеющие семитское происхождение, — больше, чем авансы. Это вещи сами по себе одушевленные. Это также преимущественно остатки древних обязательных даров, основанных на взаимности; договаривающиеся стороны связаны этими вещами. В этом качестве дополнительные обмены условно выражают это маятниковое дви-

жение душ и вещей, перемешанных между собой366. Nexum, правовая Мы не вторгаемся в дискуссию специалистов по римскому праву, по добавим несколько наблюдений к наблюдениям Ювелена и Жирара по поводу nexum. 1) Само слово происходит от nectere, и относительно этого последнего слова Фсст (ad verb.; ср. 1.

V. obnectere*) сохранил один из редких папских документов, дошедших до нас: “Napuras stramentis ncctito”. Документ, очевидно, содержит намек на табу на собственность, отмеченную пучками соломы. Следовательно, вещь tradita* сама была обозначенной и связанной и приходила к accipiens* отягощенной этой связью. Она могла, стало быть, связывать его. 2) Индивид, который становится nexus*, — это получатель, accipiens. Однако торжественная формула пехит предполагает, что он — emptus*, «куплей», как обычно переводят. Но (см. далее) emptus в действительности означает acceptus*. Индивид, получивший вещь, сам также более чем куплен, принят в уплату займа, так как оп принял вещь и так как он принял медный слиток, который заем дает ему в придачу к вещи. Дискутируется вопрос о том, есть ли в этой операции damnatio*, mancipatio* и т. д. (Girard. Man., p. 503). Не становясь на чыо-либо сторону в этом вопросе, мы считаем, что все эти термины относительно синонимичны (ср. выражения пехо mancipioque и emit mancipioque accepit* в надписях, отражающих продажу рабов). И эта синонимия наиболее проста, поскольку едм по себе факт принятия чего-либо от кого-либо делает должником: damnatus, emptus, nexus*. 3) На наш взгляд, все специалисты по римскому праву, и даже Ювелсн, не уделили достаточного внимания одной детали в формальной стороне пехит: судьбе медного бруска, aes пехит, которому придавал большое значение Фсст (ad verb., пехит). Этот брусок в процессе образования пехит дастся [передатчиком] tradens* accipiens. Но, по нашему мнению, когда последний освобождается, он не только осуществляет обещанную поставку, платит вещью или деньгами, но, главное, с теми же весами и теми же свидетелями он возвращает тот же самый aes заимодавцу, продавцу и т. д. Тогда тот его покупает, получает его в свою очередь. Этот обряд solutio пехит* превосходно описан Гаем (III. 174; текст достаточно хорошо восстановлен; мы принимаем трактовку Жирара; ср. Manuel, р. 501, примеч.; ср. там же, с. 751). В продаже за наличные оба акта совершаются, так сказать, в одно и то же время или с очень коротким интервалом; при этом двойственный символ менее заметен, чем в продаже в рассрочку или в торжественно производимом займе: вот почему остался незамеченным двойственный характер процедуры.
Но этот символ там, тем не менее, функционировал. Если наша интерпретация точна, то кроме пехит, проистекающего из торжественных процедур, помимо пехит, исходящего от вещи, существует и другой пехит, идущий от этого бруска, поочередно даваемого и получаемого, взвешиваемого па одних и тех же весах, hanc tibi libram primam postremamque*, обеими договаривающимися сторонами поочередно, связанными таким образом. 4) Впрочем, предположим на мгновение, что мы могли бы представить себе римский договор до того, как стали использоваться бронзовые деньги и даже названный брусок или, наконец, даже тот кусок литой меди, aesflatum*, который изображал корову (известно, что первые римские монеты чеканились gentes и, изображая скот, несомненно, были знаками залога скота этих gentes). Предположим

связь, исходит от вещей так же, как и от людей.

Сам способ выражения подтверждает важность вещей. В римском квиритском* праве передача имущества (а основными видами имущества были рабы и скот, позднее — недвижимость) исключала все обыденное, мирское, простое. Передача всегда носит торжественный и взаимный характер307; она совершается также сообща: пять свидетелей, по крайней мере друзей, плюс «весовщик». Она смешана со всякого рода соображениями, чуждыми нашим современным чисто юридическим и чисто экономическим представлениям. Устанавливаемый ею пехит, как хорошо показал Ювелен, полон, стало быть, тех религиозных представлений, которые он, однако, считал исключительно магическими.

Конечно, самый древний договор в римском праве, пехитп, уже оторвался от основы коллективных договоров, а также отделился от системы древних даров, связывающих обязательством. Предыстория римской системы обязательств, возможно, никогда не будет достоверно описана. Однако мы рассчитываем наметить направление поиска.

Помимо магических и религиозных, формально-юридических связей слов и жестов существует, несомненно, связь посредством вещей.

Эта связь отмечена также несколькими очень старыми терминами латинян и италийских народов.

Этимология некоторых из указанных терминов, вероятно, подтверждает это. Отметим в качестве гипотезы, что отсюда следует.

Изначально, конечно, вещи сами по себе обладали личностью и нравственными свойствами.

Вещи — не инертные существа, как понимают их кодекс Юстиниана и наши правовые системы. Прежде всего они составляют часть семьи: римская familia включает res [«имущество»], а не только людей.

существование продажи, в которой оплата производится реальным или изображенным скотом. Достаточно представить себе, что отдача этого скота-оплаты или его изображения сближала договаривающиеся стороны и, в частности, продавца с покупателем. Как и в продаже или во всякой передаче скота, покупатель или последний обладатель остается, по крайней мере на время (расторжения договора в результате обнаружения изъянов в вещи и т. д.), в связи с продавцом или предыдущим владельцем (см. далее факты, относящиеся к индийскому праву и фольклору). Varron. De re rustica, II. P. 1, 15.

Определение familia есть еще в Дигестах[736], и весьма примечательно, что чем более мы углубляемся в древность, тем более смысл слова familia* относится к res, которые составляют ее часть, вплоть до того, что оно означает даже съестные припасы и средства существования семьи[737]. Наилучшая этимология слова familia — это, несомненно, та, что связывает его[738] с санскритским дхаман, домом.

Более того, вещи делились на два вида. Различали familia и реси- nia *, вещи дома (рабы, лошади, мулы, ослы) и скот, живущий на лугах, вдали от хлева[739]. И различали также res mancipi и res пес mancipi* в соответствии с формами продажи[740]. Для одних, составляющих ценные вещи, включая недвижимость и даже детей, отчуждение могло иметь место только в соответствии с формулами mancipation'™, взятия (сареге) в руки (тапи). Оживленно дискутируется вопрос о том, совпадало ли различение между familia и pecunia с различением res mancipi и res пес mancipi. Для нас в этом изначальном совпадении нет ни малейшего сомнения. Вещи, не подлежащие mancipatio — это как раз мелкий выпасной скот и pecunia — деньги (идея, название и форма которых имели своим происхождением скот). Можно сказать, что римские veteres* осуществляют такое же различение, какое мы только что констатировали в краю цимшиан и квакиютлей, между постоянным и основным имуществом «дома» (как говорят еще в Италии и у нас) и переходящими вещами: продовольствием, скотом, обитающим в отдаленных прериях, металлами, серебром, которыми даже не отделившиеся сыновья в общем могли торговать.

Далее, res вначале не должна была быть грубой и только осязаемой вещью, простым и пассивным объектом передачи, которым она стала. Вероятно, наилучшая ее этимология — та, что сравнивает ее с санскритским словом rah, rati№1A — «дар», «подарок», «приятная вещь». Res должна была быть прежде всего тем, что доставляет удовольствие кому-нибудь другому[741]. С другой стороны, вещь всегда отмечена печатью, меткой собственности семьи. Понятно поэтому, что из этих вещей тапсгрг торжественная традиция[742] mancipatio, создает правовую связь. Поскольку в руках accipiens она еще остается в какой-то степени принадлежащей «семье» первого собственника, она сохраняет связь с ним и связывает tenepeuiHero обладателя вплоть до того момента, когда последний будет освобожден выполнением договора, т. е. компенсаторной передачей вещи, денег или услуги, которая свяжет, в свою очередь, первого участника договора.

Схолия

Понятие силы, внутренне присущей вещи, впрочем, никогда не исчезало из римского права в двух отношениях: в воровстве, furtum, и договорах, ге.

Что касается воровства[743], то действия и обязанности, которые оно влечет за собой, прямо вытекают из силы вещи. Ей самой присуща aetema auctoritas*[m, которая дает себя знать, когда она украдена, и навсегда. В этом римская res не отличается от собственности у индусов или хайда[744].

Договоры ге образуют четыре наиболее важных правовых договора: заем, передача на хранение, заклад и коммодат*. Некоторые договоры, не получившие названия, в частности те, которые мы считаем наряду с продажей источником происхождения самого договора — дар и обмен[745], также называются ге. Но это было неизбежно. Действительно, даже в наших теперешних правовых системах, как и в римском праве, здесь невозможно выйти[746] за рамки более древних норм права: надо, чтобы была вещь или услуга, чтобы был дар и чтобы вещь или услуга обязывали. Очевидно, например, что отмена дарения по причине неблагодарности, относящаяся к позднему римскому праву[747], но постоянно присутствующая в наших собственных правовых системах, является институтом нормального, можно сказать, естественного права.

Но это лишь отдельные факты, характерные только для некоторых договоров. Наше утверждение носит более общий характер. Мы считаем, что в древнейшие эпохи римского права не могло быть ни одного случая, где акт traditio res* — все равно, в устной или письменной форме — не был бы одним из основных. Римское право, впрочем, всегда колебалось в этом вопросе[748]. Если оно провозглашает, что торжественность обмена или хотя бы договоров необходима, как это предписывают архаические правовые системы, которые мы описали, если оно утверждало nunquam nuda traditio transfert dominium*m, то оно и провозглашало также в столь позднюю эпоху, как эпоха Диоклетиана[749] (298 г. н. э.): Traditionibus etusucapionibusdominiay nonpactis transferuntur*. Res, поставка или вещь — основной элемент договора.

Кроме того, все эти оживленно дебатируемые вопросы — проблемы словаря и понятий, которые, учитывая скудость древних источников, нам весьма трудно разрешить.

До этого пункта мы достаточно уверены в достоверности нашего фактического материала. Однако, вероятно, допустимо двинуться еще дальше и открыть юристам и лингвистам широкую дорогу возможных исследований, которые в конце концов, вероятно, подведут к воссозданию целой правовой системы, уже исчезнувшей ко времени Двенадцати Таблиц, а может быть, и раньше. Другие правовые термины помимо familidy res также нуждаются в углубленном изучении. Мы наметим ряд гипотез, возможно, не очень значительных по отдельности, но в совокупности способных составить достаточно весомое целое.

Почти все термины договора и обязательства и определенная часть форм этих договоров, вероятно, близки к системе духовных связей, созданных силой traditio.

Сначала участнйк договора выступает как reus*:m; это прежде всего человек, получивший res другого и ставший в этом качестве его reus, т. е. индивидом, связанным с ним самой вещью, точнее, ее духом[750]. Этимология была уже предложена. Ее часто отвергают как не имеющую никакого смысла — напротив, смысл в ней есть, притом весьма

ясный. Действительно, как отмечает Хирн[751], reus первоначально является генитивом на os от res и заменяет rei-jos. Это человек, находящийся под властью вещи. Правда, Хирн и Вальде, который следует за ним[752], переводят здесь res как «судебный процесс», a rei-jos — как «вовлеченный в судебный процесс»[753]. Но этот перевод носит произвольный характер и содержит предположение, что термин res прежде всего относится к судебной процедуре. Напротив, если принять наше толкование, при котором всякая res и всякая traditio res — это объект «дела», публичного «судебного процесса», становится понятным, что значение «вовлеченности в процесс» будет, наоборот, вторичным. Тем более значение «виновный» для reus является еще более производным, и мы проследим генеалогию значений в направлении прямо противоположном тому, которым обычно следуют. Скажем так: 1) индивид, «находящийся во власти вещи»; 2) индивид, «вовлеченный в дело», вызванное traditio вещи; 3) наконец, «виновный» и «ответственный»[754]. С этой точки зрения все теории «квазипреступления», происхождения договора, пехит и actio несколько проясняются. Сам факт владения вещью ставит accipiens’a в неуверенное положение квазивины (damnatus,

nexus, aere obaeratus*), духовной неполноценности, морального неравенства (magister; minister*)™2 перед лицом поставщика (tradens).

Мы связываем также с этой системой идей некоторые древнейшие черты еще практикуемой, хотя и не понятой формы mancipation, купли-продажи, которая станет emptio venditio*[755] в древнейшем римском праве. Во-первых, обратим внимание на то, что она всегда содержит traditiom. Первый владелец, tradens, демонстрирует свою собственность, торжественно отказывается от своей вещи, отдает ее и таким образом покупает accipiens. Во-вторых, этой операции соответствует mancipatio в собственном смысле. Тот, кто получает вещь, берет ее в свою manus* и не только признает ее принятой, но признает самого себя проданным вплоть до оплаты. Вслед за осторожными римлянами принято рассматривать одну mancipatio и понимать ее только как вступление во владение, но существует множество симметричных вступлений во владение вещами и лицами в одной и той же операции[756].

С другой стороны, дискутируется, и очень давно, вопрос о том, соответствует ли emptio venditiom двум раздельным актам или одному. Видимо, у нас есть основания считать, что их два, хотя они могут непосредственно следовать друг за другом при продаже за наличные. Подобно тому как в более ранних правовых системах существует дар, за которым следует ответный дар, в древнем римском праве имеет место назначение на продажу, за которым следует оплата. Таким образом, нетрудно понять всю систему и, более того, существующие в ней оговорки[757].

Действительно, достаточно только отметить торжественные формулы, которыми пользовались: формула mancipatio, связанная с бронзовым бруском, формула принятия золота у раба, выкупающего себя[758] (это золото «должно быть чистым, честным, мирским, принадлежащим ему» —puri,probi,profani, sui); они идентичны. Более того, обе они — эхо формул самой древней emptio: скота и раба, которая сохранилась для нас в форме jus civile*[759]. Второй владелец принимает вещь только освобожденной от пороков, особенно магических; он принимает ее только потому, что может вернуть или компенсировать, отдать плату. Следует отметить выражения: redditpretium, reddere* и т. д., где проступает еще корневая часть darem.

Впрочем, Фест* сохранил для нас ясный смысл термина етеге («покупать») и даже правовой формы, которую он выражает. Он говорит также: “abemito significat demito vel auferto; emere enimanti qui dicebantpro accipere” * (s. v., abemito), и возвращается к этому значению в другом месте: “Emere quod пипс est mercari antiqui accipiebant pro su- merev * (s. v. emere), что, впрочем, составляет смысл индоевропейского слова, с которым связано само латинское слово. Етеге — это «брать», «принимать что-нибудь у кого-нибудь»[760].

Другой термин, emptio venditio, вероятно, также звучит для юристов по-иному, не так, как для осторожных римлян[761], для которых обмен и дарение существовали только тогда, когда отсутствовали плата и деньги, знаки продажи. Vendere, первоначально venumdare, — это сложное слово архаического, доисторического типа[762]. Несомненно, оно включает элемент darey напоминающий дар и передачу. Что касается другого элемента, то, вероятнее всего, он заимствует индоевропейский термин, обозначавший уже не продажу, а продажную цену, covr|, санскр. vasnah, который Хирн[763] связал к тому же с болгарским словом, обозначающим «приданое», покупную плату за женщину.

<< | >>
Источник: М. Мосс. Общества. Обмен. Личность. Труды по социальной антропо логии. 2011

Еще по теме I Личное (обязательственное) право и вещное право (древнейшее римское право):

  1. § 3. Структурные особенности ограниченных вещных прав
  2. 1.1. Исторические аспекты унификации права международных коммерческих контрактов
  3. Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве
  4. Глава III. Характер современного залогового права в Германии
  5. Глава IV. Римское залоговое право во Франции
  6. ГЛАВА ТРЕТЬЯ ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
  7. 1. Сервитут в римском частном праве Возникновение земельных сервитутов
  8. 1. Эмфитевзис в римском частном праве Возникновение и развитие ius in agro vectigali
  9. 3. Пожизненное наследуемое владение в современном российском гражданском праве Пожизненное наследуемое владение в советском гражданском праве
  10. 1.1. Гносеология права доверительной собственности