2. Назначение наказания за неоконченное преступление.

В истории развития отечественного законодательства существовали разные подходы к законодательному регулированию этого вопроса. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., исходя из принципа обязательного смягчения наказания при неоконченном покушении, устанавливало: "Наказание за покушение на преступление, когда покушение это остановлено не собственной волей подсудимого, а другими, не зависящими от него обстоятельствами, определяется по большей или меньшей близости такого покушения к совершению преступления двумя, тремя или четырьмя ступенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Для оконченного покушения предусматривалось "наказание, одной, двумя или

тремя степенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Руководящие начала РСФСР 1919 г. закрепляли принципиально иной подход: "Стадия осуществления намерения совершающего преступление сама по себе не влияет на меру репрессии, которая определяется степенью опасности преступника". В последующем советское уголовное законодательство отказалось от этого подхода, взяв на вооружение принцип факультативного (возможного) смягчения наказания за неоконченную преступную деятельность, предписывая учитывать при определении меры наказания "отсутствие или незначительность вредных последствий покушения" (УК РСФСР 1922 г.); "степень опасности лица, совершившего преступление, и степень осуществления преступного намерения" (Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г.); "степень опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленность преступления и близость наступления его последствий, а также причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" (УК РСФСР 1926 г.); "характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" (УК РСФСР 1960 г.).

Немало новелл содержится и в соответствующих нормах УК РФ 1996 г. Отвергая принцип равной наказуемости оконченного и неоконченного преступлений, они обязывают суд назначать наказание с учетом "обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца". Кроме того, исключая возможность применения наказания в виде смертной казни и пожизненного лишения свободы, законодатель сформулировал правило, согласно которому наказание, назначенное за приготовление к преступлению, не должно превышать половины, а за покушение на преступление – трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Казалось бы, новый Кодекс отразил принцип обязательного смягчения наказания за всякое неоконченное преступление. Однако можно ли считать такой вывод обоснованным?

Отвечая на поставленный вопрос, прежде всего нельзя упускать из виду, что статьи Особенной части УК имеют разные диспозиции. Одни из них содержат признаки оконченного преступления, другие – неоконченного (покушения

или приготовления). Поскольку, как отмечалось ранее, в основе определения исходной, типовой меры наказания лежат признаки, указанные в диспозиции статьи Особенной части, вопрос об обязательности смягчения наказания может ставиться лишь в отношении наказания, избираемого в рамках санкции, предусматривающей ответственность за оконченное преступление.

Далее, не является бесспорным аргументом в пользу принципа обязательного смягчения наказания и закрепленное в законе требование об учете обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца.

И, наконец, вряд ли обоснованно связывать утверждение о закрепленности данного принципа с установленным в законе правилом, что наказание за приготовление и покушение не должно превышать соответственно половину и три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части. Следуя точному смыслу закона, приходится констатировать, что это правило лишь запрещает суду определять некоторые меры наказания, предусмотренные уголовно-правовыми санкциями, но никакого влияния на тяжесть исходной, типовой меры не оказывает. При подобного рода регулировании речь по сути дела должна идти не о назначении смягченного наказания, а о запрете выбора некоторых мер, указанных в санкции статьи уголовного закона.

Вопрос о принципе обязательности или факультативности смягчения наказания в данном случае нужно решать исходя не столько из вышеуказанного правила, сколько из содержания перечня смягчающих обстоятельств. Поскольку он носит открытый характер, то, конечно, не исключает права суда признать неоконченность преступления в качестве смягчающего обстоятельства. Но суть вопроса не в том, вправе или не вправе так поступить суд, а в том, почему законодатель

не счел нужным признать неоконченность преступления основанием для смягчения наказания? Открытость сформулированного перечня вовсе не означает, что названные в нем обстоятельства, как уже отмечалось, суд может не признавать смягчающими. Более того, не является это и свидетельством неспособности законодателя учесть все основания смягчения наказания, с которыми судебная практика встречается или может встретиться в будущем. Мотивы включения или невключения в перечень обстоятельств во многом лежат в иной плоскости: те обстоятельства, которые должны играть роль смягчающих по каждому уголовному делу, вне зависимости от их конкретного содержания, подлежат специальному указанию в законе; иные обстоятельства, т. е. такие, которые не всегда могут влиять на наказание, оцениваются правоприменителем и лишь затем – при необходимости – учитываются при индивидуализации наказания. Во всяком случае применительно к неоконченному преступлению можно утверждать, что, если бы оно рассматривалось как безусловное, обязательное основание для смягчения наказания, то законодатель назвал или по крайней мере должен был назвать данное обстоятельство в перечне. Так как этого не сделано, то вывод напрашивается один: в соответствии с действующим УК РФ назначение наказания за неоконченное преступление должно осуществляться на основе принципа факультативности.