§ 3. Соотношение мер оперативного воздействия с мерами самозащиты и способами обеспечения исполнения обязательств

Как уже было показано, многие ученые выделяют наряду с оперативными мерами и гражданско-правовыми санкциями в качестве самостоятельного способа защиты субъективных гражданских прав меры самозащиты, подчеркивая тем самым различия в правовой природе названных правоохранительных мер.

1 См.: Стоякин Г.Я. Меры самозащиты в гражданском правоотношении: Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 48.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (поста тейный). Изд. 2, испр. и доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М: Инфра-М-Норма, 2002.

Вместе с тем далеко не все юристы придерживаются данного взгляда. Некоторые авторы не склонны отделять оперативные меры от мер самозащиты и считают возможным классифицировать первые как разновидность вторых. Например, Г. Свердлык и Э. Страунинг воспринимают меры оперативного воздействия именно как одну из разновидностей мер самозащиты гражданских прав, утверждая, что «самозащита гражданских прав - это допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий этого нарушения»1. В другой работе Э. Страунинг конкретизирует характер действий, предпринимаемых при самозащите права. «...Под самозащитой гражданских прав... - пишет он, - следует понимать допускаемые законом или договором действия {фактического или юридического характера. - курсив мой. - М.К.) управомоченного лица> направленные на обеспечение неприкосновенного права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий такого нарушения»2. Данный подход к исследуемой проблеме имеет достаточное число сторонников в отечественной цивилистике. В частности Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко также относят оперативные меры к разновидности мер самозащиты, при этом так же подразумевая под последними действия как фактического, так и юридического характера3.

Наконец, некоторые ученые идут в своих суждениях еще дальше и фактически ставят знак равенства между мерами самозащиты и оперативными мерами, отрицая возможность отнесения необходимой обороны и крайней необходимости к мерам самозащиты, поскольку «в случае, когда лицо защищает собственные права и интересы «физическими» (фактическими) действиями (а гражданско-правовые меры самозащиты неразрывно связаны с охраной собственных прав и интересов управомоченного), это не самозащита в правовом смысле, а фактические действия, хотя основанные на норме права, но с правовым воздействием на правонарушителя не связанные. Необходимая оборона и крайняя необходимость - это действия фактического («физического»), но не правового свойства. Фактические же действия, совершаемые управомоченным

Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация //

2 Хозяйство и право. 1999. № 1. С. 35.

Страунинг Э. Самозащита гражданских прав - нетрадиционная форма борьбы с гражданскими правонарушениями: Нетрадиционные подходы к решению проблем борьбы с

3 правонарушениями. Омск, 1997. С 92.

*-м.: Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма// Правоведение. 1984. № 3. С 33.

субъектом, могут быть мерами самозащиты лишь в том случае, когда они носят характер действий, пресекающих- правонарушение правовыми средствами»1.

Как и в случае с определением соотношения оперативных мер и гражданско-правовых санкций, причина подобного расхождения мнений в первую очередь скрывается в различии подходов к определению содержания соответствующих понятий. К примеру, В.П. Грибанов при обосновании своей позиции исходил из следующей дефиниции самозащиты гражданских прав: «...под самозащитой гражданских прав понимается совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав или интересов»2. Одновременно, как отмечает В.С. Ем и как уже, опять-таки, было показано, «в юридической литературе существует иное понимание самозащиты гражданских прав, согласно которому под самозащитой понимаются не только фактические действия управомоченного лица по защите прав, но и всякие допускаемые зако-' ном односторонние действия заинтересованного лица в целях обеспечения неприкосновенности права. Однако при таком подходе объединяются качественно различные правовые явления - фактические действия и меры оперативного воздействия, которые хотя и применяются самим управомоченным лицом, но являются мерами юридического порядка»3.

Действительно, под фактическими действиями, совершаемыми управомоченным лицом при самозащите, подразумеваются в первую очередь те действия, для которых законом установлены лишь «юридические границы», т.е. общие принципы совершения. В их отношении не осуществляется позитивного правового регулирования, выражающегося в детальной законодательной регламентации прав и обязанностей управомоченного лица, последовательности и условий совершения им таких действий. Причина этого заключается прежде всего в изначально неправовом характере данных действий: правовое значение они могут приобрести лишь в контексте тех последствий, которые следуют за их применением, причем в большинстве случаев только тогда, когда ли-цо, осуществляющее самозащиту, выходит за установленные законом границы - условия самозащиты. В данной части вполне можно согла-ситься с приведенным утверждением Г.Я. Стоякина о том, что такие фактические действия, хотя и основаны на норме права, но с правовым

' Стоякин Г.Я. Указ. соч. С. 51.

2 Гражданское право. В 2 т. Т. 1 / Под ред. В.П. Грибанова. М, 1969. С. 160.

3 Гражданское право. В 2 т. Т. 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 413.

воздействием на правонарушителя не связаны. Иными словами, это действия фактического («физического»), но не правового свойства. При этом «основанность» данных действий на норме права не означает, что подобные действия не могли бы быть совершены, если бы не существовало соответствующей правовой нормы, но лишь то, что закон в данном случае санкционирует использование неправовых методов для защиты субъективных юридических прав и одновременно подтверждает, что при определенных условиях таким фактическим действиям будет дана правовая оценка и, возможно, в случае нарушения управомоченным лицом в своих действиях предусмотренных законом пределов, эти действия повлекут за собой определенные правовые последствия.

Вследствие этого абсолютно логичным видится то, что в российском праве под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права1, применяемый в такой чрезвычайной ситуации, при которой в силу особых условий обеспечить защиту гражданских прав в судебно-арбитражном или административном порядке не представляется возможным2.

Иной характер имеют юридические действия, совершаемые лицом при применении оперативных мер: совершение данных действий немыслимо вне конкретного договорного правоотношения; данные действия всегда носят односторонний характер (впрочем, подобное свойство является одним из проявлений того немногого, что одновременно характерно для оперативных мер и мер самозащиты) и «всегда влекут соответствующее изменение прав и обязанностей прежде всего для правонарушителя»3. Другими словами, в отличие от фактических действий при самозащите действия по применению оперативных мер по своей природе всегда являются односторонними сделками, т.е. волевыми действиями лица, направленными на достижение определенного правового результата. К тому же именно потому, что применение оперативных мер является неотъемлемым свойством современных предпринимательских отношений, законодательная регламентация данного

Если быть более точным, то, например, по мнению В.П. Грибанова самозащита имеет своей целью охрану личности гражданина, прав собственности или иных прав организаций и граждан, носящих всщно-правовой характер, в отличие от мер оперативного воздействия, направленных на обеспечение договорного обязательства (См.: Гриба-нов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 133).

См.: Сарбаш СВ. Право удержания и самозащита // Юридический мир. 1998. Август. С. 48. В подтверждение своего суждения СВ. Сарбаш ссылается на мнение О.С. Иоф-

' фе (см. Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 2 т. Т. 1. С. 248).

' Гражданское право. В 2 т. Т. 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 418.

института должна отличаться несравненно большей полнотой и дета- лизацией по сравнению с регламентацией самозащиты.

Следовательно именно существенные различия в природе регули- руемых отношений не позволяют рассматривать меры оперативного воздействия как видовое понятие по отношению к мерам самозащиты. Более того, в пользу позиции ученых, отделяющих оперативные меры от мер самозащиты, говорит и тот факт, что в соответствии с ч. 2 ст. 14 I ГК РФ при применении мер оперативного воздействия как мер самозащиты возникала бы необходимость соблюдения условий самозащиты гражданских прав, в частности, - способы защиты должны быть соразмерны нарушению и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Последнее является неприемлемым для интенсивных и сложных по своей структуре современных предпринимательских отношений, поскольку в каждом случае применения оперативных мер управомоченное лицо встречалось бы по крайней мере с необходимостью тщательно оценивать экономические и правовые последствия своих действий для недобросовестного контрагента в целях сопоставления их с требованиями указанных условий. В силу чего многие оперативные меры оказались бы в принципе неприменимы, так как либо негативные последствия их применения для правонарушителя были бы значительно больше последствий самого правонарушения, либо управомоченное лицо выходило бы за пределы действий, необходимых для пресечения правонарушения. Это, в частности, сводило бы на нет одно из существенных качеств оперативных мер: возможность одновременного применения комплекса подобных мер, кумулятивное сочетание которых вполне может оказать избыточное воздействие на правонарушителя.

Пытаясь преодолеть данные противоречия, многие авторы склоняются к мысли о том, что названные меры не есть самостоятельный способ, но лишь особый порядок защиты прав, охватывающий все односторонние, самостоятельные действия субъекта гражданских правоотношений (как фактического, так и юридического характера) по защите своих прав1.

-

1 См., напр.: Басии Ю.Г., Диденко А.Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма// Правоведение. 1984. № 3 С. 33; Кауды-ров Т.Е. Оперативные санкции как средство обеспечения исполнения договора поставки // Хозяйственный механизм: правовые формы совершенствования. Сборник научных трудов. С. 54; Эрделевский А.М. Самозащита гражданских прав // Юридический мир. 1998. Август. С. 45-47; Обушенко Л.А. Самозащита как форма защиты права частной собственности // Законодательство. 1999. № 2. С. 30.

Подобный подход представляется лишь отчасти верным. Да, действительно, любые односторонние действия субъекта по защите своих прав можно назвать самозащитой, однако в этом случае понятие «самозащита» будет иметь совершенно иное содержание, чем понятие «самозащита права», закрепленное в ст. 12 и 14 ГК РФ. Термин «самозащита права» в первом случае - это всего лишь простое указание на то, что при тех или иных обстоятельствах права защищаются самостоятельно, в одностороннем порядке, т.е. в данном значении это лишь лексический синоним правового термина «неюрисдикционная форма защиты права». Во втором же случае - это совершенно конкретный правовой институт, имеющий свой правовой режим, который законом прямо отнесен к способам, а не к формам защиты гражданских прав. Следовательно, с некоторой долей условности мы можем назвать все односторонние действия по самостоятельной защите права, включая оперативные меры, мерами самозащиты, но одновременно с этим мы должны сделать две принципиальные оговорки. Во-первых, основанное на данном обобщении определение будет менее точным с научно-правовой точки зрения, по сравнению с определением, которое включало бы в себя понимание того, что меры самозащиты представляют собой разновидность неюрисдикционной формы защиты гражданского права, в том числе и потому, что в законодательстве термин «самозащита», как было показано, используется для обозначения совершенно иного понятия. Во-вторых, из данного суждения ни в коей мере не должно следовать, что указанные действия тождественны мерам самозащиты в том понимании, которое придают им нормы гражданского законодательства.

Другим аспектом проблемы соотношения мер оперативного воздействия с мерами самозащиты является актуальный в настоящее время вопрос, к какому способу защиты гражданских прав относится реализация предусмотренного в законе или соглашении сторон права энергоснабжающей организации на прекращение или ограничение отпуска электроэнергии абоненту, нарушившему свои обязательства по договору энергоснабжения. Как представляется, тот факт, что возможность таких действий энероснабжающей организации прямо предусмотрена в договоре или законе, придает этим действиям юридический характер. Ведь по своим правовым последствиям прекращение или ограничение отпуска электроэнергии по сути является формой отказа от исполнения договора (полностью или частично) - должник лишается права требовать обусловленного исполнения, а кредитор, выпол-

няющий функции энергоснабжающей организации, может на законных \ основаниях более не исполнять свои договорные обязанности.

Иными словами, подобные действия кредитора не только создают проблемы для должника на бытовом уровне, но и служат основанием прекращения или изменения прав и обязанностей сторон в рамках до- говора энергоснабжения. Все это, наряду с односторонним характером применяемых мер, позволяет рассматривать такие действия как один из примеров реализации предусмотренных договором или законом мер оперативного воздействия.

Данный вывод находит подтверждение в материалах судебной практики. Так, в одном из писем ВАС РФ было отмечено, что ограни-чение поставок электрической энергии при задержке потребителями платежей, применяемое энергоснабжающими организациями на осно- вании постановления Правительства РФ от 8 апреля 1994 г. № 307, должно рассматриваться как реализация энергоснабжающими органи- 'зациями права на изменение условий договора в одностороннем по- рядке1. В другом случае Президиум ВАС РФ, рассматривавший кон- кретное дело, пришел к выводу, что, поскольку в соответствии с имевшимся в материалах дела договором энергоснабжения условие о количестве отпускаемой электроэнергии имеет значение для определе- ния не только объемов электроэнергии, подлежащей подаче по дого-вору, но и размера платы за нее, то при таких обстоятельствах дейст-вия энергоснабжающей организации, меняющей в одностороннем по- рядке условие договора о количестве, должны рассматриваться и как действия, направленные на изменение в одностороннем порядке цены отпускаемой электроэнергии2.

Таким образом, и в первом и во втором примерах действия энергоснабжающей организации по ограничению подачи электроэнергии были расценены судом как действия, направленные на одностороннее изменение условий договора, а следовательно, в тех случаях, когда соответствующие действия энергоснабжающей организации носят правоохранительный характер, ничто не мешает признать их дейст-^ виями по применению мер оперативного воздействия.

Определенный теоретический интерес представляет также вопрос о принадлежности мер оперативного воздействия к способам обеспечения исполнения обязательств. Для одних ученых оперативные меры! являются по своей природе разновидностью способов обеспечения';

1 См.: Письмо ВАС РФ от 4 июля 1994 г. № СЗ-5/ОП-473.

2 См.: Постановление Президиума ВАС РФ № 2986/99 от 3 августа 1999 г.

исполнения обязательства, для других - это два самостоятельных, независимых друг от друга понятия.

Так, Т.Е. Каудыров утверждает, что меры оперативного воздействия относятся к способам обеспечения обязательств, - свое утверждение он обосновывает тем, что при ограничении содержания понятия «способы обеспечения исполнения обязательств» лишь мерами акцессорного характера, «вне поля зрения исследователей способов обеспечения обязательств остаются многочисленные специальные меры, применяемые в хозяйственных обязательствах, например, в договоре поставки. Между тем перечисленные меры несут в себе и выполняют большие обеспечительные функции»'.

Совершенно иначе смотрит на проблему соотношения оперативных мер и способов обеспечения обязательств В.В. Витрянский, отрицаю-

' Каудыров Т.Е. Указ. соч. С. 55.

2 См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М: БЕК, 1993. С. 28. Весьма показательными в этом отношении являются высказывания английских юристов о функциональном значении мер самопомощи (зе1Г-Ье1р), которые весьма близки по своему содержанию к мерам оперативного значения в российском праве (см. об этом в § 3 гл. 3 настоящей работы). Так, Джеффри Самуэл (Оеойгеу Затие!) и Джек Ринке (Лас Кткез) считают меры самопомощи основным правовым средством, используя которое потерпевшая сторона может оказать непосредственное воздействие на контрагента, нарушившего обязательство. Тем не менее по мнению авторов идея самопомощи может иметь более глубокий смысл: посредством данных мер одна из сторон оказывает дополнительное правовое воздействие на другую сторону, дабы заставить последнюю исполнить обязательство надлежащим образом, т.е. по сути речь идет о восприятии угрозы применения мер самопомощи в качестве одного из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательства (8атие1 С, Кткев ^. Ьа\у оГ оЬН-§аиоп5 апс! 1е§а1 гетесНе$. СауепсНзп риЬНзЫп§ НгшЫ, 1996. Р. 101). Аналогичные мысли можно встретить и в трудах Патрика Сэлима Эйтайя (РаШск $еИт АНуаЬ), утверждающего, что в отдельных случаях угроза одностороннего расторжения договора или применения иных мер самопомощи может использоваться для получения от контрагента компенсации большей, чем та, на которую можно было бы рассчитывать при возмещении убытков (АИуаН Р.8. Ап 1п1гос1исп'оп й 1пе Еау/ оГсоп(гас1. РШК есНИоп. ОхГогс!: С1агепсйп Ргезз, Пгз1 риЪНзЬед 1995, рарегЬаск герппЫ 1996,1998,2000. Р. 424).

щий возможность отнесения всех без исключения мер оперативного воздействия к способам обеспечения исполнения обязательств1.

Проблематичность изучения данного вопроса определяется прежде всего тем, что, во-первых, в большинстве научных работ, посвященных изучению способов обеспечения обязательств, рассматриваются в большей степени конкретные, поименованные в законе способы, а не институт в целом, и, во-вторых, как это неоднократно отмечалось в юридической литературе2, новый Гражданский кодекс не дает определения данного института, ограничиваясь лишь прямым указанием на некоторые разновидности подобных способов, тогда как, по замечанию М.И. Брагинского, принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательства, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п. 1 ст. 329 ГК) способы обеспечения исполнения обязательства3. Вместе с тем, думается, что в современной юридической литературе присутствует в той или иной степени общепринятый подход к определению существенных свойств способов обеспечения исполнения обязательства как самостоятельного гражданско-правового института.

В отечественной правовой доктрине при характеристике данного института традиционно указывается на два неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения исполнения обязательства4. Во-первых, это направленность на побуждение должника к точному и неуклонному исполнению обязательства5, т.е. обеспечительная функция, и, во-вторых, это акцессорный, дополнительный характер обеспечительных обязательств, выражающийся, например, по мнению В.А. Хохлова, в том, что: -

по времени обеспечивающее обязательство следует за основным; -

недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего, но не наоборот;

1 См. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 385.

2 См., напр.: ГонгапоБМ. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 55-59.

3 Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 385.

4 См., напр.: Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997. С. 4-6; Гражданское право. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 27-28; Бра гинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 383-385.

5 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 59; МейерД.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 523-526. Однако в теории гражданского права существуют и иные подходы к пониманию основной функциональной особенности способов обеспечения обяза тельств (см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. 8. СПб.: Издание бр. Башмаковых, 1910. С. 438; Победоносцев К. Курс гражданского пра ва. Часть третья. Договоры и обязательства. СПб., 1880. С. 271).

- обеспечивающее обычно следует судьбе основного обязательства.

«Отдельные случаи, когда обеспечительное правоотношение не содержит некоторые из указанных признаков (последующий залог, банковская гарантия), - указывает В.А. Хохлов, - в целом не колеблют отмеченной зависимости, являются исключениями и требуют от законодателя введения специальных оговорок»'.

Следовательно, дабы признать истинность суждения о том, что меры оперативного воздействия являются самостоятельным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, необходимо предварительно доказать, что всем оперативным мерам в равной степени свойственны две вышеуказанные особенности данного института.

И здесь приходится признавать, что оперативные меры лишь отчасти отвечают тем критериям, которые предъявляет современная отечественная правовая доктрина к способам обеспечения обязательств. Да, с одной стороны, о том, что обеспечительная функция не только в полной мере присуща природе рассматриваемых мер, но и является их главной функцией, говорил еще В.П. Грибанов2, и, как будет показано далее, с данной точкой зрения соглашается большинство ученых. Однако, с другой стороны, очевидно, что закрепление в договоре или применение подавляющего большинства мер оперативного воздействия не приводит к возникновению дополнительных, акцессорных обязательств между сторонами. Напротив, закрепляя оперативные меры в договоре, стороны включают их в качестве неотъемлемого элемента в структуру договорного правоотношения, а применяя данные меры, -изменяют или прекращают последнее, при этом между сторонами не возникает никаких обязательств, имеющих акцессорный характер. Из всего многообразия оперативных мер можно выделить меру, последствие применения которой представляет собой по сути исключение из данного правила3. Речь идет о применении удержания, прямо отнесенного к способам обеспечения обязательств, результатом которого является возникновение нового обеспечительного правоотношения, полностью соответствующего вышеупомянутым признакам.

1 Хохлов В.А. Указ. соч. С. 6.

2 См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 137.

3 Правда, следует отметить, что отдельные ученые оспаривают акцессорный характер удержания, считая, что возникающее при удержании обязательство входит составной частью в основное обязательство. См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федера ции. Часть первая. Научно-практический комментарий / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Ка- балкина, В.П. Мозолина. М.: БЕК, 1996. С. 523.

Однако следует отметить, что вопрос, правомерно ли относить удержание к мерам оперативного воздействия, до настоящего момента остается спорным. Так, СВ. Сарбаш считает ошибочным классифицировать удержание как меру оперативного воздействия, руководствуясь тем, что ни одна из названных В.П. Грибановым особенностей этих мер не может точно характеризовать право удержания1. К тому же, по мнению ученого, если до появления нового ГК вполне оправданно было относить удержание именно к мерам оперативного воздействия, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве на тот период праву удержания не нашлось, то с появлением ГК в силу прямого указания законодателя на принадлежность удержания к способам обеспечения исполнения обязательств, отождествлять последнее с оперативными мерами было бы уже неверно. Однако в юридической литературе были высказаны и иные суждения по данному вопросу2. Противоположных позиций придерживается, в частности, В.С. Ем, который, оспаривая аргументацию С.В. Сарбаша, отмечает, что понятие «меры оперативного воздействия» - это категория научная, неизвестная до сих пор законодательству3, а следовательно, тот факт, что закон относит право удержания к способам обеспечения исполнения обязательств, отнюдь не исключает возможность классификации удержания, помимо прочего, и как разновидности мер оперативного воздействия, тем более что, по мнению В.С. Ема, исходя из легальной дефиниции права удержания, оно в полной мере соответствует признакам

оперативных мер.

Как представляется, определенная доля истины содержится в каждом из приведенных выше суждений, несмотря на их очевидную полярность. Действительно, вряд ли верно было бы утверждать, что само по себе право удержания является мерой оперативного воздействия, ведь помимо возможности осуществления односторонних действий по удержанию имущества4 право удержания предполагает еще и возможность последующей реализации удерживаемого имущества, что во многих случаях будет требовать обращения взыскания на такое иму-

1 Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.:

Статут, 1998. С. 194.

2 Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 566; Граж данское право. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 28

3 Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК,

2000. С. 133.

4 В.С. Ем не без основания относит подобные действия к разновидности односторонних сделок (см. Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 134).

щество в судебном порядке, а это явно несовместимо с общепринятым представлением о мерах оперативного воздействия как о мерах, применяемых исключительно во внесудебном порядке. Одновременно с этим ошибочно было бы думать, что ни один из элементов права удержания не может быть отнесен к оперативным мерам. Очевидно, что свойствами1 последних в полном объеме обладает лишь закрепленная в законе мера, предоставляющая кредитору право совершить односторонние действия по удержанию имущества в связи с допущенным должником нарушением обязательства, но не право удержания в

целом.

Вернемся к рассмотрению вопроса о соотношении мер оперативного воздействия и способов обеспечения исполнения обязательств. Может показаться, что некоторые иные меры, традиционно относимые к оперативным, например, исполнение обязательства за счет должника (ст. 397 ГК РФ)2 или перевод неисправного должника на расчеты в порядке аккредитива, имеют определенное сходство со способами обеспечения обязательств, но данное впечатление поверхностно: ни одна из названных мер не порождает акцессорного обязательства. В первом случае действительно может возникнуть новое обязательство (например, при заключении договора об оказании услуг с третьим лицом в случае неисполнения первоначальным исполнителем обязательств по договору об оказании услуг). Но, во-первых, оно будет иметь самостоятельный, неакцессорный характер, а, во-вторых, обязательство будет находиться уже вне содержания соответствующей оперативной меры. Во втором случае - содержание соответствующей оперативной меры будет заключаться лишь в изменении условий договора-правоотношения, регламентирующих порядок расчетов между сторонами, а следовательно, возникающее аккредитивное обязательство также будет выходить за рамки меры оперативного воздействия, представляя собой лишь порядок расчетов, хотя и имеющий в данном контексте обеспечительное значение. К тому же возникновение аккредитивного обязательства не является прямым следствием применения оперативной меры: последняя только создает предпосылки для его возникновения, а само обязательство возникает лишь в результате иных действий контрагентов и третьих лиц (банка-эмитента, исполняющего банка и т.д.), и, в первую очередь, - в результате действий самого неисправно-

1 См. гл. 2 настоящей работы.

2 О возможности отнесения мер, направленных на исполнение обязательства за счет неис правного должника, к мерам оперативного воздействия см. § 3 гл. 3 настоящей работы.

го плательщика по выставлению поручения банку об открытии аккредитива и т.д. В противном случае, при отсутствии положительной реакции со стороны правонарушителя, оперативная мера не приведет к наступлению соответствующих правовых последствий. К тому же значение подавляющего большинства мер оперативного воздействия ограничивается лишь их значением как юридического факта, изменяющего или прекращающего договорное правоотношение (например, отказ от исполнения договора, одностороннее изменение порядка расчетов и т.д.), тогда как установление или применение способа обеспечения исполнения обязательств, как было отмечено ранее, всегда влечет за собой возникновение соответствующего акцессорного обязательства. Сделанные замечания позволяют утверждать, что в настоящий момент меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельный, отличный от способов обеспечения исполнения обязательств (в том понимании данного института, которое доминирует в современной отечественной цивилистике), институт гражданского права.

Несмотря на то, что при данных условиях подобный вывод представляется единственно возможным, у сторонников альтернативного подхода есть повод для его критики. Ведь при отнесении тех или иных мер к способам обеспечения исполнения обязательств не только на основании их функциональных возможностей, но и на основании акцессорного характера возникающих обязательств, игнорируются возможности мер оперативного воздействия, не обладающих акцессорным характером, к стимулированию должника к надлежащему исполнению договорного обязательства. И хотя в правовой доктрине на современном этапе еще нет однозначного решения этой проблемы, в юридической литературе все же существуют теоретические концепции, позволяющие избежать возникновения отмеченного противоречия. Так, В.С. Ем указывает на возможность деления способов обеспечения исполнения обязательств на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. К первым автор относит только задаток, поручительство, залог и удержание, одновременно довольно обоснованно указывая на ошибочность подхода к банковской гарантии и неустойке как к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств1. Исходя, из названных посылок, В.С. Ем утверждает, что «к предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативно-

1 См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 51-52, 56-59.

го воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия - это реальные закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств1.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства»2.

1 Предложения о включении мер оперативного воздействия в законодательный перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывались еще за долго до принятия нового ГК учениками профессора В.П. Грибанова- основополож ника учения о мерах оперативного воздействия (см.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук

^ М., 1981. С. 21).

2 Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1. Изд. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 53.